纪念孙志刚逝世17周年：回顾制度是如何扭曲的

　　1980年代初，国家、城市甚至农村的社会治安形势的确发生了与以往不同的变化。国家、政府虽然一直强调 “安定团结”和“社会治安”的重要性，但改革以后出现的新形势使这一问题的复杂性大大增加。由于定义安全与社会秩序的权力在城市统治者和管理者手里，当“农民—穷人—犯罪—无序”这样的逻辑关系被城市决策者和管理者建立起来的时候，以行政权力来强制管制农民（工）从而形成所谓的稳定秩序。就成为现实的选择。从“收容遣送办法”以及此后一系列部门规范性文件的规定来看， 1980年代初期的收容遣送制度，虽然形式上具有救济和管理双重功能的，但以“救助”为主要出发点的制度，在一开始却具有“管理”或“管制”的功能，它是服务于或服从于社会治安的需要的。1983年9月14日民政部发布的一个通知，就非常明确地把收容遣送工作看作是“搞好社会治安综合治理的一部分”，要求各地民政部门抓住当前严惩严重危害社会治安罪犯的活动的有利时机，及时将城市中的流浪乞讨人员收容起来，并使这一工作做到“经常化、制度化，改善城市治安秩序”。在《民政部关于进一步做好收容遣送工作的通知》( 1989年7月14日) 中，更是直接把涌入城市的大量流浪乞讨人员看作是“给社会秩序和社会治安带来极大的危害”的“社会不安定因素”。该通知要求各地收容机构“加强经常性的收容工作”，做到党政机关驻地、繁华地段、车站、码头等重点地区基本上无流浪乞讨人员。

　　在政策执行阶段，收容遣送制度被逐步扭曲了。但是，收容遣送制度的扭曲不只是执法环节中的问题。也是一个立法( 政策制定) 上的问题。言其“扭曲”，既是指该制度的目标被扭曲了，也是指它的功能被扭曲了。一些论者用“制度异化”来说明收容遣送制度的扭曲，认为这项在实施过程中逐渐变异的制度，其“变异”的表现主要在两个层面上体现出来来：一是制度属性的异化。即从早期的救济安置与治安管理的双重制度属性，逐渐蜕变为单纯的治安管理制度；二是制度的公正性和有效性异化。即该制度最终蜕变为一项专门针对“流动人口”的治安管理制度，公权力不断被滥用，公民的人身自由和权利受到了极大的威胁。根据一些法学研究文献的看法，这项制度的变异存在着某种必然性，因为其最大的问题是过于侧重管理、忽视了保护，而且缺乏相应的监督机制。因此，在实践中难免逐步走向异化——对于执行单位，它是创收的手段；对于公安机关，它是侦察的工具；对于地方政府，它能方便地实现地方利益的保护。

　　要寻找出这项制度被扭曲的确切的时间“拐点”在哪里，是很困难的。一般认为，收容遣送制度发生变异的，是在上个世纪90年代以后的事情。为了描述和分析制度扭曲的轨迹，本文将从制度规范体系、地方政府的管理机制和权的失控这三个角度入手进行。这三个层级大致对应于高层的决策、中观层次的执行和围观层次个人的操作。

　　首先一个制度上的变异是制度的功能发生了很大的变化。1982年“收容遣送办法”明确规定收容遣送的对象是需要进行社会救助的三类人员。在政策实践中，救助性质也有一些实际的体现，曾任湖南省涟源市收容遣送站党支部的郭先礼，在接受《南方都市报》记者采访时，肯定了1980年代收容遣送制度的一些积极的方面，并认为这个制度“真正是大家都欢迎”的制度。但正如前面所述的，“救助”功能一开始便与城市的治安管理结合在一起。这种结合可以被看作是国家在立法的时候试图考虑实现某些方面平衡的一种努力。只是在实践中，要做到政策的“救助”与“管制”的平衡，并不是很容易，两种功能之间的博弈在80年代就已经出现，而且随着时间的推移，管制功能越来越占据上风。一个并不属于收容遣送范围的17岁高二学生袁知晓，在1986年被收容遣送过程中莫名地“失踪”、至今没有音讯，这一事件告诉人们，该制度在设计和运作的一开始就已存在的弊端潜伏着日后不断异化的可能性。

　　制度功能上的扭曲也是一个自上而下的过程，即政策制定层面上的问题。因为是国家在政策中将收容遣送的人员范围不断扩大，从而远远突破了1982年“收容遣送办法”设定的三类救助人员的边界。1991年5月国务院印发的“国阅[1991] 48号”文件（ 即《关于收容遣送工作改革问题的意见》），明确将“三无”人员——无合法证件、无固定住所、无稳定收入的人员——纳入到收容遣送范围。中央政策对收容遣送制度的突破，为地方政策的更进一步变异提供了制度上的空间。后来在具体施行中，地方的一系列法规又将收容遣送对象从“三无人员” 扩大到“三证不全”人员——即身份证、务工证、暂住证不全的各类人员，而且是必须三证缺一不可。收容遣送范围不断扩大的势头似乎不可阻挡。中央政策在“三无”基础上更进一步把收容遣送对象扩大为“五无人员”，即：无临时户口、无固定住所、无合法职业、无合法经济来源、无生活依靠。这样，不仅因自然灾害和生活困难者，甚至连外出务工无着、无证经营的人，逃学、逃避计划生育的人，以乞讨为生财之道的人，离开户籍所在地或经常居住地，到外省其他城市及非城市旅游区内流浪乞讨、露宿街头的人，都被列入收容遣送对象的范围。

　　收容对象范围的扩大，意味着收容遣送政策的功能发生了很大变化。因为制度演变到这个时候，其功能已经只剩下治安管理一个方面了。这些对象，无论是被称作“三无人员”，还是被称作“五无人员”，都被直接等同于治安管理部门的管制对象。《关于加强盲流人员管理工作的通知》（1995年8月10日下发）直接把“三无”人员与“盲流”人员统一了起来，称之为“三无盲流人员”。由此，以公安和民政部门为主要主体的收容遣送制度，作为一个单纯的治安管理工具，也日益与计生、交通、就业、环境卫生等政府部门的管理在一起，该制度也成为这些部门实现一些管理目标的政策工具。其政策对象，直指城市中的大量流动人口。

　　其次，在中观层次的执行层面上的制度扭曲，突出体现“收容经济”的产生和膨胀。尽管该制度的功能从1980 年始就越来越蜕变为一项社会治安管理的工具，但在制度规范层面上，这项制度一直宣称是以“救助与安置”生活困难的那些人为宗旨的，而且，多个国家“规范性文件”都规定了收容遣送所需要的费用主要由财政来支出。因此，当收容遣送制度变成了地方政府部门一个“创收”的机制时，这个制度彻底走向了它的异化一面。

　　然而，没有人能够考证，收容遣送变成一个可以寻租的制度是从什么时候开始的，又是在哪个地方首先被“发明”的。从制度实践的实际运作来看，从把收容对象扭送到收容遣送站，再到收容人员被遣返外地或原籍，在这个过程中的几乎所有环节，都存在着“收费”现象。在湖南涟源，火车站、铁路民警与收容站之间都有口头协议，前者抓到人扭送一个，就可以从收容站拿到50元钱的 “回扣”。一旦治安管理部门以牟取单位部门利益或个人利益为其执法动机，那么，他们的执法活动就偏离到既不是为了救助困难者，也不是为了维持城市秩序和社会安定，而是为了追求自身利益最大化。在很多地方的收容遣送中，被收容的人85％以上是农民工。广东省 2000年的收容遣送人员中，青壮年竟然占93.1％。据民政部有关负责人的介绍，收容遣送中经常发生超范围收容的现象，被收容者当中，真正属于收容对象的还不到 15％。农民工之所以大量被收容，原因就在于他们往往是“三证”不全者——或没有随身携带，或没有办理各类证照。很多农民工不的原因，又恰恰在于各地方政府设置了极其繁多的收费名目，让农民工们不堪重负。据研究者统计，一个外地农民工要想在北京合法打工。他需要办理的证件达六七种之多，每年至少需要为此付出280元，而政府的这些规费收入，都有它自己颁布的有关收费规定为“法律依据”。总之，在收容遣送过程中，收容主体——收容站和派出所——都尽力采取非规范的手段，来实现自己利益的最大化。这些管理部门早已经陷入了“办证—收费”、“查验—罚款”和“违法—打击”这样的管理惯性和管理逻辑之中，罚款和创收成为它们日常性的管理方法。

　　第三个制度扭曲的轨迹可以从执法者个体的行为中得到观察，这就是权的失控。在收容遣送制度的实施过程中，执行收容任务的，其权力在不断放大，从而既危害到这个制度的性质，更危害到了收容对象的基本。的收容权力，在这个制度中是一种强制权，但权力的行使却经常表现出其任意性的特点。结婚证、外出务工证和暂住证俱全的湖南苏萍，于1999年7 月26日在广州火车站被巡警强行收容，然后将她送进一家精神病人收容院，结果她被多名暴徒。1999年9 月27日，在604列车上，乘警为了从收容站得到200元的 “工作经费”，将一名未买车票、未带身份证的27岁女青年，造成该女青年跳车身亡。这两则案例的一个共同点，是执法中的权被无限放大而得不到任何约束，而不只是的趋利动机而让他们不择手段。

　　权的扩大与滥用，固然与作为执法者的的观念有关。在他们的观念里，“收容”是制裁的同义词。是一种限制人身自由的行政强制措施，是一种社会治安手段，因此，“收容=救助+保护”的观念很难确立起来。但是，从根本上来说，是两个关键的机制驱使特权的扭曲式的扩大。一是收容可以为和相关执法部门带来私利；二是这种逐利的行为得不到任何程序性的监督。收容遣送政策对救助对象而言，这是一种强制性的救助福利机制；对管制对象而言，又是一种强制性的限制人身自由的制度。无论是救助还是管制，都是以行政部门的强制权力的行使为基础的，这种行政强制权力，从性质上来说，是一种惩罚权力，即要通过惩罚，让政策对象的偏好与国家和管理者的偏好相一致，迫使政策对象服从这种权力所界定的秩序。因此，加强社会治安和维护城市秩序的名义，以及社会治安综合治理的实践逻辑，都“呼唤”着让在限制一些人的自由时可以超越一些程序规定。

　　对1990年代以来收容遣送制度扭曲和异化的轨迹与表现的描述，为我们解释制度扭曲过程中的政府偏好提供分析上的基础。就收容遣送制度的变迁来说，政府偏好是理解制度扭曲的一个关键因素。为了解释这两者之间的关联，本文这里将从三个方面来建立一个分析性的框架。这个分析框架不仅能够解释特定的政府偏好结构为什么会引起制度的扭曲，也能够在一定程度上说明，被扭曲的制度为何在较长时间里能够得以存续。

　　第一，在分析收容遣送政策被扭曲的原因时，以国家为中心的秩序塑造是一个重要的观察视角。在中国，以“国家（政府）为中心”一直是社会秩序塑造中的主导性观念。改革前由“全能主义国家”塑造起来计划秩序，形成的是一个如美国学家邹谠所言的“总体性社会”。改革后，全能主义国家开始逐渐解体，但国家（政府）依然在现代化和社会发展中居于主导地位。国家始终是社会秩序的塑造者。

　　人们可以从两个方面来理解以国家为中心的秩序观的主要内涵。首先是非常强调国家（权力）在制度形成和秩序建构中的决定性作用。自上个世纪80年代末90年代初开始，超乎想象的“民工潮”给管理者带来了前所未有的压力。在决策者看来，巨大的民工潮和流动人口的出现，是一种无序的体现，是对社会秩序、城市生活和安全的巨大冲击，也是引发很多其他矛盾（比如就业与犯罪等等）的一个重要根源。作为国家对这种情势的一个制度上的回应，于1991年成立了中央社会治安综合治理委员会，其中的一个重要任务是加强对重点人口和流动人口的管理。1993年，当时的劳动部提出要推进“农村剩余劳动力跨省流动有序化工程”，主要目标是使主要输入、输出地区间的农村劳动力流动就业实现“有序化”。“有序化”的含义和具体目标包括“输出要有组织，输入要有管理，流动要有服务，控制要有手段，应急要有措施”。其次，权力对秩序的界定具有单方面的强制性。针对外来人口，所有相关的管理部门（包括公安、民政、劳动、计生、工商、交通、农业、卫生等等部门），都按照自己对“有序化”的理解，采取了各自的干预和控制措施。每个部门都形成了自己的管理目标体系，都强制性地要求农民工办理各类证卡来实现所谓的有序化。具体到收容遣送管理，根据中央提出的有序化管理和社会治安的综合治理的要求，收容遣送工作变成了限制外来人口流动和打击犯罪的一个政策工具，所有的基层公安机构都建立了一系列的管理外来人口的制度规章和工作流程，并与收容遣送相结合，以实现对社会犯罪进行“打、防、控”的社会治安综合治理的目标。不仅如此，公安等收容遣送机构相信其收容遣送权力具有不可挑战性，“有阻碍和殴打民政收容遣送干部”的都要被“依法严格查处”，在收容和救助时，也从不询问收容对象是否愿意被收容。

　　总之，用治安管理这种对流动人口的强制性管理办法，代替对流浪乞讨人员的救济和教育，从而使得收容遣送制度出现根本性的变异，就是决定于决策者对秩序与稳定的偏好，以及产生这种偏好的根深蒂固的基础——对人口流动的认识和偏见。

　　第二，分权化过程中的地方冲动是理解制度（收容遣送政策）被扭曲的另一个重要途径。法律和政策在执行过程中扭曲了立法者本意的情形，在任何社会都是很常见的。正如学家詹姆斯·安德森所指出的，“行政机构常常是在宽泛的和模棱两可的法令下运行的，这就给他们留下了较多的空间去决定做什么或者不做什么。” 就收容遣送制度而言，正是地方政府偏好的变化，在地方政府对收容遣送制度的态度上引起了相应的反应。

　　中央与地方之间权力关系的配置格局如何，会对地方政府的偏好（比如政府对公品的供给偏好，包括供给的结构和规模等）产生影响。在分权改革体制下，地方政府受到来自中央政府的两个方面的激励，一是财政激励，即所谓的“中国特色的财政联邦主义”；一是晋升激励，即中央政府在考核地方官员时以当地的GDP增长为主要指标。有研究者认为，改革以来的财政体制上的分权化，是中央和地方博弈的结果，因为在经济发展过程中，政府偏好发生了变化，从而需要重新调整两者之间的关系。如果国家权力要运行下去。如果公共管理还得继续，那么，央地之间总得设法在博弈中达成一种平衡。总的来看，地方政府在90年代以来巨大的投资和发展的冲动，是被财政分权制所激励的。从分权的变迁史上也可以看出．地方政府在每次分权中即使权力被再次收回，也总会保留部分权力，而不是简单地去执行中央的政策。

　　地方政府在贯彻和落实收容遣送制度的过程中，向被收容者收取各种费用，是在各种因素的综合作用下被推动的。首先，财政分权制激励着地方政府把更多的资源投入到能快速增加GDP的领域，而在基础设施建设、公共服务领域上，在显得财力很不足。其次，收容遣送所需要的一切费用，都是在财政中列支的，这是当初设计这项制度的时候，由制度的救助救济性质所决定的，因此中央有关部门多次发文，一再强调不能乱收费。但是，地方财政的有限性决定了社会救助不可能获得更多财政上的支持。再次，大量流动人口进城，意味着地方政府不可能因为财政拮据而会放任不管，加上还有中央所要求的有关这方面严格的目标管理责任制的约束，所以各地方必然会加大投入的力度，来应对大规模人口流动带来的挑战。这些因素直接促使地方管理部门通过制定正式规定的形式，公开向流动人口和被收容的对象收取各种费用，它们构成了各地方政府部门甚至执法者个人的“非规范性收入”。收容遣送的经费解决了，部门的权力和收入却膨胀了，执法者个人的利益和私欲也同时被放大。因此，尽管禁止收费的制度规定依然存在，但是它们已经不再起作用。在结构性的问题没有解决之前，地方上收容遣送面临的矛盾——收容的人数不断在增长，但“收容难、管理难、遣送难”的问题越来越突出——意味着任何有关禁止向被收容者收费的规定，都是行不通的。要改变地方政府的偏好，就必须建立一个能够有效激励地方政府的权力结构。只有通过改变靠政策性文件这种方式来规范中央与地方关系，才能避免国家治理中的人治色彩浓、随意性大和缺乏稳定性等问题。

　　第三，1990年代以后形成和变化中的政府偏好，以及收容遣送制度的被扭曲，还受到制度变迁中的路径依赖的制约。路径依赖可能意味着，在一个社会里有些方面的制度安排已经产生了变革的情形下，为什么另一个领域里的政府偏好和相应的制度安排没有能够做出相应的调整或变革?

　　后来被人们广为批评的收容遣送制度，其很多弊端并不是在废除之后才为人们所认识的。很多严重的问题，比如收容人员待、失踪或打死等等，在该制度的实施过程中就已经充分暴露了出来，修改甚至废除收容遣送制度的机会，也曾经出现过。1997年1月1日起施行的《中华人民共和国刑事诉讼法》修正案明确提出将取消收容审查制度。作为一种行政性强制手段，收容审查主要适用于有轻微违法犯罪行为又不讲真实姓名、住址、来历不明的人，或者有轻微违法犯罪行为又有流窜作案、多次作案、结伙作案嫌疑需要收容查清罪行的人。收容审查是由公安机关决定的，羁押时间最长可达三个月。这实际上是公安机关对公民所实施的变相羁押手段，而在这个过程中，对门又缺乏有效的监督制约机制，从而带来很多严重侵害公民权利的问题，包括刑讯逼供，制造很多冤假错案等等。当时在做出废除收容审查制度决定的过程中，曾有代表和参与立法讨论的学者提出，顺便把收容遣送制度也一并废除。这个观点马上引起了管理部门（尤其是门）的反对。理由是，废止了收容审查制度后，对原先这些需要收容审查的人员的管理，就会出现管理上的真空，会给社会治安和秩序带来很大麻烦。结果是，原先收容审查制度下不受制约的权，悄悄地被转移到收容遣送制度上来，从而试图废除收容遣送制度的那些主张和声音，被淹没了。正如一些经济学研究所指出的，“任何一种均衡的实际制度安排和权利界定（包括重新安排和重新界定）总是更有利于在力量上占支配地位的行为主体的集合”。

　　从1996年开始，旨在限制行政部门滥用职权行为的《行政处罚法》规定，“限制人身自由的处罚权只能由法律来规定”。作为一个立法五年规划，90年代中期在起草《立法法》草案过程中，一些起草者，比如法学家马怀德，都再一次提出反思收容遣送制度，有的甚至提出废除，但是，有些人认为收容遣送制度的存在有其合理性。2000 年《立法法》实施时，“对于公民权利的行政处罚和行政强制措施只能由法律规定”这样的法律原则和价值，再次在重要法律中得到确认。“收容遣送办法”于是出现了很多法律上的困惑。为此，有关部门比如民政部等，专门组织过几次专家讨论会，试图在维持旧制度的情况下如何完善该制度，以便于依法行政。这中间，也有专家提出过将收容遣送办法上升为法律，就可以解决它与基本法律之间的冲突问题。显然，路径依赖在制度的形成和维持过程中，的确有着重要的作用。虽然政府各部门的利益并非总是一致，但在维护城市秩序，实现社会安定，打击犯罪等价值方面，所有的政府部门都有着基本一直的理解和立场。因此，收容遣送制度就在各部门的分工协调下，得以继续存在下去。路径依赖意味着，一旦各行为体已经默认了一个既定的制度设计，改变既存的制度构架的代价将随着时间的推移而增加。

　　“政府偏好”术语被很多经济学家使用，尽管它在经济学文献中并没有得到明确的定义，但把政府偏好置于公共政策或制度分析的核心是不应该有异议的。因为无论政府所公开宣称的它为的是什么，还是政府实际所做的又是为了什么，作为一种政府行为的公共政策无不刻上政府偏好的烙印。由于政府偏好反映的是政府在实际的过程中为了满足某种利益最大化的需要而表现出来的期望、预期、态度和价值，因此，政府在设计某项政策或制度的时候，总会尽可能让该政策或制度与政府自身的偏好相一致。政府的偏好选择在政策或制度设计及其运作过程中具有很大的指向性。作为制度变迁应该要关注的一个重要内容，政策或制度的扭曲在制度运作中随处可见。在不同的政策情景或制度环境中，引起政策或制度扭曲的原因是不同的。就中国的政策实践而言，政策扭曲更是一种常见的现象，通常的情形是，政府偏好及其变化是政策扭曲的关键性因素。或者反过来，通过对政策扭曲的描述与分析，人们更容易看清楚在制度受到扭曲的变迁过程中，政府偏好是一个什么样的因素，在其中扮演着什么样的角色。收容遣送制度在执行过程中被高度扭曲，直至制度本身最终走向终结，为理解这个学术上的问题提供了很好的素材。当然，在收容遣送制度的扭曲问题上，政府偏好并不总是一个先在性的决定因素，因为它在影响制度的同时，本身也要受到制度和环境的塑造。