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　　内容摘要：信托制度原型的产生可追溯到英国的受益权制度。现代信托的定义，在英美法下具有代表性的有两种，法系国家则基本上是通过符合信托本质的改造来完成本国信托设计的。我国信托法上的信托定义与日本信托法上的定义大致相同。信托的四个基本法观念——所有权与利益分离、信托财产独立性、信托管理连续性和有限责任。其在我国国有股权管理中至少在如下三个方面可以发挥作用：1、在国有企业资产清产核资量化的前提下，委托有管理能力的信托公司为国家管理运用一部分国有资产；2、让中小股东将股权信托给信托公司，由后者集中管理和投票；3、在国有股退出中利用信托实施EMBO方案，由一个信托组织作为员工持股的载体，主要步骤可以分为五步，其信托关系的当事人是委托人为公司的国有股东，受托人为信托投资公司，受益人为参与EMBO的员工。

　　关于信托起源比较有力的学说有，公元前的罗马产生说，中世纪的英国产生说，中古德意志民族遗嘱执行人产生说等几种，其中，信托在12世纪、13世纪英国诞生说比较有力。其原型的产生可追溯到英国封建时代的受益权（Use尤斯）制度。当时在英国，人一死亡出于宗教信仰就将其所持有的土地捐献给教会，但遭到亨利三世制定的没收法的禁止，Use就是为了摆脱这一限制而产生的土地制度，即以将土地转让给第三者的办法取代向教会捐献土地，由第三者管理土地，并将收益交纳给教会。后来又发展成二重Use，并在17世纪中期由衡平法院通过新的判例加以认可，这就是著名的1634年萨姆诉多尔顿案。信托的概念是英国衡平法对法理最为重要的贡献，以致衡平法院被誉为“信托之母”。 19世纪之后，普通法院与衡平法院合而为一，信托遂正式为法律所确认，信托的受益权也成为法律上财产权的一种。当今英美法上的信托作为特定的财产管理手段到投资手段被社会广泛运用。

　　现代信托的定义，在英美法下具有代表性的有两种：一种强调受托人享有普通法上的权限、享有“法律上的所有权”，受益人享有“衡平法上的所有权”，即所谓二元所有权；第二种为“信托是关于特定财产的的信任关系，其中，持有财产权的人负有为他人利益管理或处分该财产的的衡平法上的义务”，《美国信托法重述》采纳了该表述。笔者认为，在英美法中能够正确表述信托概念的内容与效果的，不是定义而是性质的列举，其本质特征可列举如下：

　　一、信托关系。信托受托人“对世”是信托财产的所有人，其与第三者是“对物的关系”，受托人可以独立地处分信托财产，将之卖出、租赁、抵押等。同时，受托人与受益人是“对人的关系”，受托人负有善良管理和利益支付的义务。

　　英美法中的信托理论是不能在法系中的债权法和物权法框架内得到解释的，尤其拿破伦法典提出了绝对所有权概念后。法系国家对信托制度是经过修正后加以继受的，目的在于既避免信托的引入与固有法制发生剧烈冲突，同时又保存具有英美法传统的信托本质。法系国家基本上是对民法物权和债权的区分模式进行符合信托本质的改造来完成本国信托设计的，例如日本信托的定义：“本法所称信托，是指将所有权转移或为其他处分，使他人依照一定目的管理和处分财产”（见《日本信托法》第一条）。 从民法的观点看，第一个方面是委托人向受托人转让财产，具有物权的效果；第二个方面是受托人为一定目的管理或处分信托财产，产生债权效果。

　　我国《中华人民共和国信托法》第二条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己名义，为受益人的利益或特定目的，进行管理或处分的行为。”此定义与日本信托法大致相同，该定义包括两个方面：1、委托人与受托人之间进行财产权的委托；2、受托人为受益人的利益或特定目的对该财产权进行管理和处分。笔者认为“财产权的委托”只能作广义理解，即财产权的转移和受托人成为名义所有人，否则，我国的信托就不是真正意义上的信托。因为信托财产处于信托关系的核心地位，没有独立可辨识的信托财产，便无信托；而没有信托财产的转移，便无法体现信托与传统的委托、行纪、代理等财产管理制度的功能差异，体现不出引进的必要性。确认信托财产权为“名义所有权”之后，我们还需把它再分离为管理处分权和受益权，分别归属于受托人和受益人。信托财产所有权名义上转移给了受托人，但这并不是受托人的固有财产，受托人仅具有管理处分权。受益权是债权，受益人享有受取信托财产利益的债权性质的权利；但其对信托财产还享有监督权、撤销权和追及权等具有物权性质的权利。信托财产具有所有权（其权能主要体现为管理处分）和受益权二元并存的性质，其核心地位从信托关系的成立和存续的角度分析，表现在委托人必须将信托财产转移于受托人，信托才成立及生效。而作为信托财产最显著的特征则是其独立性，表现在信托财产是与委托人、受托人、受益人三方当事人的自有财产相分离的，运作上必须独立加以管理，且处于三方当事人的债权人的追及范围之外。信托目的原则上采取意思自治原则，委托人可以为各种各样的目的设立信托，具有极大的弹性空间，但必须合法，否则信托无效。

　　以上为我国信托定义的基本内涵，为了更好地理解信托制度，我们可以将其与很相似的代理制度做一下比较分析。两者都属于信任关系，代理也可能涉及为他人管理财产，而且法律要求代理人履行的义务与受托人的也大致相同，代理与信托一样也可以是有偿或无偿的，但二者除了实务运用上所具有的功能不同外，运作的法律机制也极为不同，主要表现在：

　　五、期限的稳定性不同。信托一经成立，不因委托人或者受托人的死亡、丧失民事行为能力、依法解散、被依法撤销或者被宣告破产而终止，也不因受托人的辞任而终止，信托期限具有较大的稳定性。而代理关系，被代理人可随时解除代理关系，代理期限的稳定性较差。

　　综上，我们可以得出这样的结论，信托特别适合多数人委托的中长期财产管理，体现了对受益人特殊保护的设计目的，具有广阔的弹性空间，尤其是英美法中的信托，“其弹性之强，用途之广，种类之繁，效果之大，诚令法系之法律家为之惊叹。”（杨崇森《信托与投资》）。现代信托的特征体现了个人对经济自由的要求，其四个基本法观念——所有权与利益分离、信托财产独立性、信托管理连续性和有限责任，无一不是建立于自由与效率的价值理念。

　　“慎思而勇决，疑定而志坚”，我们只有对信托有了深刻而充分的认识，才能打消疑虑、活学活用，并将其作用发挥得淋漓尽致，为我国经济改革与社会发展服务。当前随着社会主义市场经济的发展，信托赖以存在的两大支柱——可独立支配的剩余财富和对信托设计的需求已经形成，信托在我国的应用也将如同人的想象力一样肆意驰骋。尤其在国有股权管理中，由于经济转型期内旧体制、旧观念与新体制、新观念处于冲突、胶着状态，各项相关立法没能跟上，使人们处于无所适从的状态，国有股权如何进行管理始终处于探索阶段，没有一套有效的、系统的管理方式，这便给信托提供了一个广阔的操作平台。笔者认为，信托制度至少在如下三个方面可以发挥作用：

　　一、国有资产信托。国有资产属于国家所有，但国家作为所有人不可能亲自管理，这样便可采取信托方式，在国有企业资产清产核资量化的前提下，委托有管理能力的、值得信赖的信托投资公司为国家管理运用一部分国有资产，一方面可以将国有资产通过信托方式转移于非行政化的受托人名下，受托人为了国家利益管理处分这部分资产，使其有明确具体的、市场化的产权主体；另一方面信托制度中委托人、受托人和受益人之间定型化和法律化的权利、义务和责任体系，又能充分保障受托人对于受益人利益的忠实，保障国家利益。

　　二、表决权信托。国有股一股独大的现象在我国股份公司中已司空见惯，众多小股东股权分散、缺乏管理意识，许多公司股东大会开不起来，股东大会的决策作用和对董事会的制约作用更无从谈起。这样表面上可以实现国家控股，防止国有资产流失，实质上公司控制在所谓代表国家行使股权的少数人、甚至一个人手中，出现“一言堂”现象，而现代企业制度的核心是建立真正的三会一层（股东会、董事会、监事会、经理层）的法人治理结构，没有相应的制衡力量如何建立？而建立不起来公司又如何长足发展？不能长足发展又如何保证第一大股东——国家的利益？若能运用表决权信托，让中小股东将股权信托给信托投资公司，由后者集中管理和投票，将分散的、无长期投资意识、无管理意识、寻求近期利益的小股东的权益集中起来，对股份公司和证券市场都能起到积极的推动作用，更会使国家股权利益最大化。

　　三、信托在国有股退出中的运用。“国退民进”已是大势所趋，国有股可以转让给中国法人单位、外国投资者，但由本公司员工收购却是常见做法，这样既能实现国有股退出，又能增强员工的劳动积极性和企业凝聚力，近来已在各地如火如荼地进行着。考察EMBO（employee and management buy—out，即职工、经理层收购）的各种做法，目前主要有自然人、职工持股会、公司法人作为持股主体模式，但这三种方案都有较大的缺陷。对于以个人直接持股，要求持股人数不能过多；对于以职工持股会持股，职工持股会作为社团法人的主体资格不符合法律要求；而对于通过设立公司法人来持股，则存在着对外投资不能超过公司净资产50％的限制，以及公司所得税与个人所得税的双重征税问题。笔者认为利用信托实施EMBO方案，由一个信托组织作为员工持股的载体，将不存在这些问题，主要步骤如下：

　　第一步，公司的国有股东将拟退出的股份进行信托。在这个信托关系中，委托人为公司的国有股东，受托人为信托投资公司，受益人为参与EMBO的员工。信托投资公司成为这部分股份的所有者，做股东变更的工商登记，成为公司法律意义上的股东。

　　如果需要还可以进行第五步，信托期限届满，信托关系终止，作为受益人的员工获得股份，成为公司真正的股东，自己行使股权，从而也规避了股份公司发起人不能超过50人的规定（见证监会起草的《关于公司改制重组指导意见》的讨论稿）。

　　上述信托计划的步骤实际上可分解为两个信托合同。一个是股东权信托，委托人是国有股东，受托人是信托投资公司，受益人是公司员工；一个是资金信托，委托人是公司员工，受托人是信托投资公司，受益人是国有股东。由于信托的弹性特征，我们当然可以将其合并操作，此也正是信托的优势之一，体现自由与效率的理念。