梁慧星教授：民法典合同编通则重要条文的理解与适用全文•附视频讲解

　　梁慧星，四川青神人，1944年1月生。中国社会科学院学部委员、北理工珠海学院民商法律学院名誉院长。学术专长：民法总论、物权法、合同法、侵权责任法、法学方。独著：《民法总论》《为了中国民法》《民法解释学》《裁判的方法》《读条文学民法》《民事解答录》；合著：《中国民法典草案建议稿附理由》；主编：《民商丛》《中国民商法专题研究丛书》。

　　▣一本凝聚着梁慧星教授四十余载的等待不计功与名的法学初心，在一版再版持续完善后而铸成的民法学经典读品。成书旨在帮助屏幕前的每一位信仰法治的你，理解什么是民法、什么又是民法精神，什么又才是民法典时代法治生活方式。

　　▣本书内容形式采以梁慧星教授民法学大家过去四十余载的讲演稿为主，成书风格形散而神聚，或振聋发聩，或细雨霏霏，既关心规则的形成，也关切个案正义与公民尊严；既有独立见解与批评，更有充满建设性的公共情怀。希望这本小书能让普通读者走近民法、了解民法、明白我们时时刻刻都生活在民法的关怀中，也希望这本书能促社会更尊权利、法治更趋进步、国家更显强盛、人民更为幸福。

　　▣当此，我们也向为民法典而奋斗的梁慧星教授致敬，向有志于为法律实现而奋斗，为国家法律秩序而奋斗的众多法律人致敬，向向往“让法治成为一种生活方式”的公民致敬。你们，皆是法治的理性发光体。

　　今天讲《民法典》合同编通则新增加的条文和有重要改动的条文，着重于如何理解和适用。我讲到哪一个条文，有助手替我翻到那个条文，同志们可以看一下屏幕上的条文。同志们着重听，不见得要做记录，因为有录音和视频，以后可以复习。

　　大家看合同编的目录，合同编的第一分编通则、第二分编典型合同、第三分编准合同。我们马上会想到，为什么我们的《民法典》上没有债权编或债权总则编？合同编与债权总则是什么关系呢？这里有一个中国民法典上最重要的问题，叫作“不设债权总则”。先介绍一下债权的理论体系和立法体系。

　　什么叫“债权的理论体系”？民法理论上把财产关系上的权利义务分为物权的权利义务、债权的权利义务。物权的权利义务规定在物权编，债权的权利义务规定在债权编。因此，我国地区的“民法”上有物权编、债权编。债权编再分为债权的总则和债权的分则，债权总则是适用于各种债权债务关系的基本的规则；债权分则再分为合同之债与非合同之债，合同之债亦称约定之债，即依约定产生的债权债务。非合同之债，指因侵权行为、不当得利、无因管理所发生的债权债务，是直接根据法律规定而发生的，称为法定之债。约定之债就是合同之债，法定之债包括侵权行为之债、不当得利之债、无因管理之债。债权总则，是关于所有债权债务的基本规则，包括债的发生，债的概念，债的履行、保全、变更、转让、终止及不履行债的责任。债权分则分为合同之债(约定之债)与非合同之债(法定之债)。这是债的理论体系、教科书上的体系。

　　在民法典立法上，德国、日本民法典设债权编，债权编包括债权总则和债权分则，债的基本规则规定在债权总则，债权分则只是各种典型合同。“典型合同”，也就是各种具体的合同，如买卖、租赁、承揽合同、建设工程合同，等等。侵权行为之债、不当得利之债、无因管理之债等法定之债，在理论上属于债权分则，却被规定在债权总则。德国、日本民法典都是如此，法定之债在债权总则，分则只是各种合同。合同总则被融入债权总则。这是通常的立法体例，债权总则涵括合同总则再加上法定之债，债权分则只是各种典型合同。

　　而中国《民法典》既没有债权编，也没有债权总则(编)，就一个合同编，外加一个侵权责任编。按照债的理论，合同编和侵权责任编都是债权的分则。为什么不设债权总则(编)？答案很简单，是为了维持合同法的完整性。中国《合同法》实施了20多年，法官、律师办理合同纠纷案件，翻《合同法》就可以解决找法问题。绝大多数案件都可以根据《合同法》作出判决，个别的案件涉及主体、权利能力和行为能力，才需要查《民法通则》。这对法官和律师来说非常方便，一部《合同法》基本就可以解决找法问题。如果我们按照德国、日本等立法体例，民法典设一个债权总则编，就要分解合同法。把合同法一分为二，合同法的总则纳入债权总则，各种典型合同保留在债权分则。这会改变裁判实践经验，改变法官、律师20多年形成的适用法律的习惯。立法机关采取了照顾裁判实践经验，照顾法官、律师适用法律的习惯的实用主义方案。因此，我们的《民法典》不设债权编、不设债权总则编。

　　这就产生一个问题，合同编和侵权责任编是否能够代替债权总则？请特别注意，中国民法的债权总则是存在的。大家看现在的合同编第一分编通则，从规定的法律条文看，不仅仅是合同的通则，而是将债权总则的大部分内容纳入了(合同)通则、合同通则涵括了债权总则，实际是用合同通则代替债权总则。这是中国《民法典》的一个特色。

　　现在的问题是，合同通则是否能够完全代替债权总则？有这样一些内容是无法代替的:债的概念和债的发生原因。如果合同通则规定了债的概念，那就不是合同通则而是债权总则了。债的发生原因，除合同之外还有侵权行为、不当得利和无因管理，难以规定在合同通则之中。因此，属于债权总则不可或缺内容的债的概念和债的发生原因，没有纳入合同编通则，而是规定在《民法典》总则编民事权利章第118-122条。在中国《民法典》中，债权总则的规则被一分为二了，少部分内容(债的概念和债的发生原因)规定在《民法典》总则编，大部分内容纳入了合同编通则。由此可见，《民法典》的合同编不是一般地规定合同问题，其重要特色在于用合同通则代替债权总则。

　　中国《民法典》规定债权债务关系的，就一个合同编，加上一个侵权责任编。同属于法定之债的不当得利之债和无因管理之债呢？在实践中单靠《民法典》总则编中的那两个条文(第121、122条)也解决不了问题。但是，不当得利、无因管理内容很少，没有办法像侵权责任编那样，也设为民法典的一编或者两编。于是，不得已将这两部分内容附带规定于合同编，作为合同编的第三分编:“准合同”。

　　请大家注意，这个“准”字在民法上具有特别的意义。“准”字用在一个名词的前面，如“准合同”“准法律行为”，还有过去我们说的“准侵权”。一个名词前面加上一个“准”字是什么意思？首先是否定的意思，“准合同”不是合同，“准侵权”不是侵权，“准法律行为”也不是法律行为，是不同的事物。那为什么要加一个“准”字在前面？是基于某种法律政策上的理由!基于某种法律政策上的理由，(立法上)把不当得利、无因管理当作合同对待，附带规定于合同编，因此将之称为“准合同”。这样做的法律政策上的理由就是“不得已”。“准民事法律行为”，如各种通知(如不可抗力通知、解除权行使通知、履行催告通知、质量异议通知)，及邀约、承诺、接受，等等，它们不是民事法律行为，但是与民事法律行为有密切的关系(同属于表示行为)，所以将它们称为“准民事法律行为”，可以适用(准用)关于民事法律行为的某些法律规则。至于所谓“准侵权”，如高度危险责任、动物伤害责任、产品责任、建筑物倒塌致损责任等，因为不是人的行为，故称为“准侵权”。概而言之，“准”字加在一个名词的前面，首先表示这个事物不是原来的事物，其次表示基于法律政策上的理由可将其当作原来的事物对待。不当得利之债、无因管理之债，本属于法定之债，不同于合同之债，因为没有办法设置为《民法典》的两编或者一编，不得已附带规定在合同编，称为“准合同”。

　　下面我正式讲条文，大家看第一章。第一章是原来的《合同法》第一章，删掉了好多内容，同时增加了一些内容。我们习惯将第一章叫作一般规定，这些规定着重解决法律适用问题。但也有概念和定义的规定，如第464条，规定合同的定义，目的是限定本编的适用范围。所以说第一章是规定合同编的适用。

　　借此机会给大家介绍一下法律适用。我们检察官、检察院履行司法监督、审判监督的职能，当事人来申诉，我们认为原审判决错误，就依法向裁判该案的法院抗诉。抗诉的理由是什么？两个理由:

　　二是法律适用错误。事实认定和法律适用，只要一个错误，判决就肯定错误，因此要抗诉，要求法院启动再审程序给予改判。

　　反之，事实认定正确，法律适用正确，判决就必定正确。我们就不能抗诉，就要说服当事人撤销申诉。当事人不听，我们就驳回他的申诉。这里不讨论事实认定，只是介绍一下法律适用。

　　什么叫法律适用？所谓法律适用，就是指法官审理民事案件，用某一个法律规范作为裁判本案的依据，根据这个法律规范，作出判决。这个司法活动过程，就叫作法律适用。

　　第一种叫作“直接适用”，通常叫作“适用”，法律条文中的“适用”一词，就是讲的第一种法律适用、直接适用，即将立法机关为这类案件所制定的法律条文(法律规范)，作为裁判本案的法律依据。直接适用，有一个非常重要的前提条件，即本案事实在这个法律规范的适用范围之内。用一个法律规范(作为裁判依据)裁判该法律规范适用范围之内的案件，叫“适用”。既然立法者为某一类案件制定了裁判规则，法官就用这个裁判规则裁判属于该类案件的具体案件，对这类案件适用这个裁判规则是立法者预先决定的，该法律条文(法律规范)的法律适用范围，包含本案在内。裁判实践，大多数情况下的法律适用属于“直接适用”，因为是常态，因此省略“直接”两个字，就叫“适用”。

　　第二种叫作“参照适用”。所谓参照适用，是指用来裁判案件的这个法律条文，其适用范围、立法目的并不包含本案在内。本案在法律上没有具体规定，立法者没有为本案制定法律规范。但是立法者考虑到这一点，就在法律条文中明文规定，允许法官用某一个法律规范去裁判不属于该法律规范适用范围内的、与适用范围内的案件具有相似性的案件。参照适用有严格的前提条件，即待决案件与法律规范适用范围之内的案件具有相似性。一类案件在法律上有规定，另一类案件在法律上没有规定，立法机关明文表示法官可以用规定第一类案件的法律规范，裁判法律没有规定的、(与法律规定的案件)具有相似性的案件，这就叫参照适用。参照适用在法律理论上、立法例上，叫“准用”。这个“准”字是准许的意思，立法机关准许法官用一个法律规范去裁判不属于这个法律规范适用范围之内的类似的案件。中国习惯叫“参照适用”。

　　第三种叫作“类推适用”。参照适用是立法机关明文表示准许用一个条文裁判不属于这个条文适用范围之内的、类似的另一类案件。如果立法机关没有这样的表示呢？社会生活很复杂，经常遇到这样的情况，待决案件在法律上没有规定、立法者也没有参照适用的表示。这种情形，法官不得以法律没有规定为由拒绝裁判，因此法官从法律上找到一个法律条文，它的适用范围内的案件与本案具有类似性，就用这个法律规范来裁判待决案件，这就叫类推适用。这样做的根据何在？根据在于法官行使的裁判权中所包含的法律漏洞补充权。法律漏洞也就是法律没有规定，像房子漏了一个洞。法官不能说法律没有规定我就拒绝裁判、法官必须裁判，怎么裁判呢？法官自己找一个法律规则，裁判法律上没有规定的本案，以得出公正的判决。这样的权限就叫法律漏洞补充权，包含在法官行使的裁判权之内。

　　第二，参照适用，案件不在法律条文适用范围之内，但是它们有类似性，立法机关预先明文允许(授权)这样做。参照适用，在理论上和立法例上叫准用。

　　现在回过头来讲条文。大家看第464条第1款:“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。”第2款:“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”第464条第1款是合同的定义，它决定本编的适用范围。大家注意第2款，是在原《合同法》第2条第2款规定的基础上作了重要修改。原《合同法》第2条第2款的规定是:“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”所谓“适用其他法律的规定”，亦即:不适用《合同法》的规定。现在的本条第2款规定:“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”有关身份关系的协议，既然不是合同，其应当适用有关该身份关系的法律规定，这是不言而喻的。关键在新增的最后一句，(有关该身份关系的法律)“没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定”。“参照适用”，也是适用。原《合同法》第2条第2款规定“有关身份关系的协议”不适用《合同法》，现在合同编本条第2款规定“有关身份关系的协议”，可以“参照适用本编规定”。这就是重大修改。当然要注意，“参照适用本编规定”的前面有一个限制，即“根据其性质”。

　　在中国民事立法中，所谓“协议”，指两个意思表示达成一致(合意)的民事法律行为。与“双方民事法律行为”是同义语。有关债权债务关系的协议，有一个特定概念叫“合同”(契约)；有关身份关系的协议，没有特定概念，仍然称为“协议”。虽然如此，在许多情形，设立、变更、终止债权债务关系的双方民事法律行为，仍然写作“某某协议”而不写作“某某合同”。例如，当事人协商变更生效合同内容的合同，通常写作“补充协议”。甚至许多典型合同，如房屋买卖合同、房屋租赁合同，当事人签订的合同文件，也常常写作“房屋买卖协议”“房屋租赁协议”。因此，判断一个法律文件，是不是“合同(书)”，要看其中约定的内容是债权债务关系，或者是别的法律关系(如身份关系)。

　　本条第2款条文，关于身份关系的协议，列举了婚姻、收养、监护。实际上，“婚姻”应是两类协议:“结婚协议”“离婚协议”。“收养”指“收养协议”。“监护”指“监护协议”。《民法典》总则编规定有监护资格的人之间关于谁担任监护人有争议的，可以协商订立一个协议，确定谁担任监护人，即“监护协议”；一个成年人，在智力还正常的时候，订立一个协议，指定自己最信得过的人(子女、亲属或者朋友)作为自己(将来)的监护人，即(意定)“监护协议”。继承编还有“遗赠抚养协议”。都属于有关身份关系的协议。这些协议，当然应适用“有关该身份关系的法律”，如婚姻家庭编、总则编(第二章第二节监护)、继承编的有关规定，自不待言。

　　但是有关身份关系的法律并不是对身份关系协议的一切问题都有规定。于是，立法者预先规定一个授权条款(即本条第2款末句)，授权法官可以“参照适用本编规定”，以裁判有关身份关系协议的案件。婚姻、收养、监护、遗赠抚养等身份关系的协议，本不在合同编的适用范围之内。现在本条第2款规定，允许法官用合同编的规则去裁判不属于合同编适用范围的身份关系协议的案件。须注意，条文中有“根据其性质”的限制语。即并不是合同编所有规则都可以适用到离婚协议、结婚协议、收养协议、监护协议和遗赠抚养协议。但现在的问题是，根据这些身份关系协议的性质，合同编哪些规则不能参照适用？哪些规则可以参照适用？

　　先说根据身份关系的性质，合同编的哪些规则不能参照适用？例如，结婚协议能够附期限吗？能够附条件吗？结婚协议可以变更、转让吗？可以约定一个解除权吗？不行。结婚后可以协议解除婚姻关系，这是离婚协议。除了协议解除以外，生效条件、解除条件、解除权条件(约定解除权)、法定解除权，都不能适用。还有保全制度，如债权人代位权、债权人撤销权，也不能适用。还有担保制度，结婚找个保证人、设立抵押权行不行？当然不行。还有合同履行制度，诸如各种抗辩权，婚姻关系也不能适用。这是由结婚协议的身份关系性质决定的。收养协议、监护协议、遗赠抚养协议，也大抵如此。上述合同制度都不能参照适用于这些身份关系的协议。

　　再说哪些合同制度可以参照适用于结婚、离婚、收养、监护、遗赠抚养协议等身份关系的协议？概而言之，合同订立、生效、(因欺诈、胁迫)撤销、协议解除及虚伪表示无效这些制度，如果有关身份关系的法律(婚姻家庭法、继承法、监)没有规定，可以参照适用于身份关系的协议。

　　举个例子: 20世纪90年代，某个中级法院裁判的婚姻关系中的违约金案。结婚协议约定违约金条款，结婚后谁要是找第三者，支付违约金25万元。在90年代，25万元是一笔巨款。后来在离婚的时候一方要求支付违约金。法庭认为，违约金是合同法制度，而当时的《合同法》第2条第2款规定:“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”亦即身份关系上的协议不适用《合同法》。法庭不得已根据当时《民法通则》第55条(现在的《民法典》第143条)，认定婚姻关系上的违约金有效，支持了原告的请求。如果现在审理婚姻关系上的违约金案，按照本条第2款的规定，法庭就可以参照适用本编第585条关于违约金的规定，而不必适用总则编第143条的规定。

　　再以离婚协议为例，婚姻家庭编关于离婚协议的书面形式、登记生效有规定。但离婚协议的订立，双方的意思表示是否达成一致，及离婚协议书的签字、盖章，及其成立的时间等，婚姻家庭编没有规定，可以参照适用合同订立的要约承诺的规则。离婚协议的成立可以参照合同成立的规则，离婚协议的生效，婚姻家庭法有规定(须登记生效)。假离婚呢？丈夫骗妻子离婚，说:“我们离婚后可以多买一套房子，买了房子登记在你的名下。”办了离婚登记以后，发现丈夫马上跟第三者住在一起了。女方发现自己受骗上当了。怎么办呢？按照本条第2款末句规定，受骗女方可以请求人民法院参照适用关于欺诈的规定，撤销该假离婚协议；或者参照适用关于虚伪表示的规定，确认该假离婚协议无效。可见，本条第2款规定身份关系的协议可以根据其性质参照适用合同编的有关规定，具有重大的实践意义。

　　大家看第465条第1款:“依法成立的合同，受法律保护。”第2款:“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”这一条来源于原《合同法》的第8条:“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”大家注意它的顺序有所颠倒。这里着重介绍第2款。本条第2款规定:“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”这是关于合同法律效力及效力范围的规定。所谓合同的法律效力，又称合同的约束力，指法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人双方甚至第三人的强制力。

　　按照民法原理，合同的成立，是事实判断，只需当事人意思表示达成合意，合同即可成立；所谓合同的法律效力，是价值判断，是依上升为法律的国家意志对当事人的合意进行评价的结果。当事人达成的合意，符合法律规定时，即获得法律的肯定性评价，合同因而获得相应的法律效力，并将产生当事人预期的法律后果；当事人达成的合意，违反法律规定时，将受到法律的否定性评价，合同将不能获得明确的、肯定的法律效力，因而导致合同无效、可撤销或者效力待定的结果。可见，合同的法律效力实际上源于国家法律，是法律对当事人的合意依法予以确认和保障的结果。

　　请特别注意，本条第2款规定合同法律效力条文中有一个“仅”字。即“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力”。由此可见，本条第2款不仅规定了合同的法律效力，并且规定了此法律效力的范围。换言之，本款同时规定了“合同的相对性”原则。按照近现代民法立法和理论，所谓合同的相对性原则，是合同法律效力范围的基本原则。主要包含如下内容:

　　(1)主体的相对性。即合同关系只能发生在订立合同的当事人之间，唯合同当事人可以行使基于合同的请求权和诉权。

　　(2)内容的相对性。即合同关系上的权利和义务只能由合同当事人享有和承担，第三人既不能依据合同享有权利，也不能依据合同被强加义务。在双务合同中，内容的相对性还体现为:当事人双方的给付和对待给付具有牵连性，一方的权利就是相对方的义务；反之，一方的义务也即是相对方的权利。

　　(3)责任的相对性。即只有违约方当事人才应向相对方当事人承担违约责任，第三人无须向合同当事人承担违约责任；违约方当事人也不得向第三人承担违约责任。

　　可见，基于合同的相对性原则，合同的法律效力被严格限定于合同双方当事人之间，将第三人排除在合同法律效力范围之外。第三人不受合同的拘束，同时使第三人不致因过失侵害合同债务人或者合同标的而承担法律责任，因而有效地保障第三人的活动自由，维护自由竞争的市场秩序。

　　合同的相对性原则滥觞于罗马法。罗马法上已有“任何人不得为他人缔约”，及“缔约行为应在要约人和受要约人之间达成”的原则。近代以来，法国、意大利等国民法典，关于合同的相对性原则均设有明文规定(《法国民法典》第1134、1165条，《意大利民法典》第1372条)。其他如德国、日本等国民法典虽无明文规定，但民法理论和裁判实务，无不承认合同的相对性(原则)是合同法的基本原则。

　　如前所述，合同相对性原则将合同的效力范围限定于当事人之间，保障了第三人的活动自由和自由竞争的市场秩序。但是，过分拘守合同相对性原则，将第三人完全排除在合同关系之外，也可能与合同当事人的意思不符，甚至有损及社会生活中的弱者利益之虞。于是，现代民法为避免过分拘守合同相对性原则可能造成的不当后果，在继续维持合同相对性原则的同时，逐渐发展、形成若干合同相对性原则的例外规则。主要有:

　　(1)所谓买卖不破租赁的规则。即法律规定租赁期间租赁物发生所有权变动，租赁合同对新的所有人继续有效，以保护处于弱势地位的承租人的利益。

　　(2)债权人代位权和债权人撤销权。即法律允许债权人行使债务人对次债务人(第三人)的权利，或者撤销债务人与第三人之间的诈害行为，以保护债权人的利益。

　　(3)所谓涉他合同。即如当事人在合同中为第三人设定了权利或义务，第三人可据此行使权利和履行义务，以尊重当事人意思、提高交易效率。

　　(4)第三人侵害债权(契约)。即如第三人故意违背善良风俗，使债务人违反合同义务，受损害的债权人可追究该第三人侵权责任。

　　(5)针对产品缺陷损害的严重社会问题，判例学说创设“附保护第三人效力的契约”(德国)、“利益第三人担保责任”(美国)，及所谓“直接诉权”(法国)，均属于合同相对性原则之例外规则。

　　需补充说明的是，迄今合同相对性原则仍属于合同法基本原则，上述制度和判例规则仍属于合同相对性原则之例外。

　　(1)向第三人履行的合同(第522条)及由第三人履行的合同(第523条)。二者相当于立法例所谓涉他合同。

　　下面再看第466条:“当事人对合同条款的理解有争议的，应当依据本法第一百四十二条第一款的规定，确定争议条款的含义。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的相关条款、性质、目的以及诚信原则等予以解释。”第466条讲的是合同的解释，对合同的条文有不同的理解，要怎么解释它，这里讲的是合同的解释规则，是原来的《合同法》第125条:“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。”

　　合同双方对合同中的条文发生争议怎么办？要按照合同所使用的词句、条文、性质、目的以及习惯和诚信原则来确定它的意思，这就是解释规则，即现在的本条。确定它的含义要按照《民法典》总则编第142条第1款的规定:“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。”总则编第142条第1款规定的是有相对人意思表示的解释，第2款规定的是无相对人意思表示的解释。有相对人的意思表示的解释主要就是合同。

　　怎么解释呢？总则编第142条第1款这样说，要按照合同所使用的词句、条文相互关系、性质和目的、习惯、诚信原则来解释。它和无相对人意思表示的解释的差别在于。无相对人意思表示的解释，“不能完全拘泥于所使用的词句”，后面仍然是相关条款、行为的性质、目的、习惯、诚信原则。重要的是第466条第2款。第2款说的是两种语言的文本，中文的文本、英文的文本这两种文本我们怎么解释呢？如果两种以上不同的文字订立的合同，要推定不同文本所使用的词句具有相同的含义。中文和英文是不同的词，这两个文本的用词的含义是对应的，但是现实当中不可能完全相同。如果英文用的名词和原来的中文用词的意思完全不同呢？这就要按照“末句”规定，还是要按照合同的条款、性质、目的、习惯和诚信原则去解释。质言之，如果两种文本对应词语的意思完全不同，哪一个文本用语的意思符合诚信原则、符合交易习惯，就采用其意思。这就是不同文本的解释规则。

　　大家注意合同的解释，还有一个解释规则规定在第三编第二章合同的订立中。即格式合同的解释规则，规定在第498条:“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”格式条款有两种含义，要选择对提供格式条款一方不利的那个含义。格式条款的意思和手写条款的意思不一致的，要以手写条款的意思为准，关于合同的解释规则，简单作此介绍。

　　下面注意第467条无名合同的法律适用:“本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”什么叫无名合同？法律规定某一种合同，首先要给它一个名字，并且下一个定义。什么叫买卖合同？一方移转标的物所有权给对方，对方支付价款的合同，这就是买卖合同的定义。法律要规定任何一种合同，都必须给它一个名字，就像人一生下来必须取一个名字，没有名字户籍登记机关不给登记户口一样的道理。民法理论上所谓有名合同，就是合同编以及其他法律所规定的合同。旅游法上有一个旅游合同，物权编的建设用地使用权出让合同、承包经营合同、抵押合同，等等。合同编和《民法典》其他编以及民商事特别法规定的合同，叫作有名合同。合同编和其他编、其他法律没有规定的合同，就叫作无名合同。本条规定，无名合同，适用本编通则的规定，因为本编通则是所有合同的通则(基本规则)，因此无名合同当然应适用。但是，如果适用通则解决不了问题，还可以参照适用本编第二分编典型合同中最相似的合同的规则。

　　刚才休息的时候，检察长讲一个替身演员在翻跟斗的时候受伤的案件，无论这个替身演员是与其所替的演员之间订立合同，还是与剧组订立合同，因为这种合同在法律上没有规定，属于无名合同。如果这样的替身合同发生了纠纷，如报酬、风险、人身伤害这些问题，怎么办？按照本条规定，可以参照适用最相类似的(有名合同)的规则，初步考虑，合同编有一个委托合同，与替身合同最相类似，不就是委托替身替演员翻跟斗吗？委托事务的执行中造成的伤害怎么办？第930条规定，受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人请求赔偿损失。并且，按照总则编第186条的规定，此项损害赔偿请求权与侵权责任请求权发生竞合，受伤的替身演员还可以选择依据侵权责任法的规定请求赔偿。

　　无名合同多的是，如加盟店合同。我们吃汉堡包、喝咖啡的麦当劳、上岛咖啡都是加盟店。这种加盟店合同的成立、生效，可以适用合同编通则的规定。适用合同编通则解决不了的问题，如加盟店的上级给它提供的食品、食材发生质量问题怎么办呢？按照本条规定，可以参照适用买卖合同关于产品质量的规则。再如酒店管理合同，假设发生一个问题，酒店建筑物的管理维修问题，如果合同上没有规定怎么办呢？可以参照适用租赁合同第712条关于出租人承担维修义务的规定。第467条无名合同的法律适用，就讲到这里。

　　下面看第468条:“非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，适用本编通则的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外。”这一条特别重要。非合同的债权债务属于法定之债，不当得利、无因管理、侵权行为，是最典型的非合同之债。非合同的债权债务关系，如何适用法律？本条规定，首先应当适用有关债权债务关系的法律规定，即侵权行为之债适用侵权责任编的规定，不当得利之债和无因管理之债，应当适用第三编第三分编准合同的规定。这是显而易见的，关键在最后一句:“没有规定的”，也就是说侵权责任法没有规定、准合同那一章也没有规定，“适用本编通则的有关规定”。这里我们马上就想到一个问题，前面我在介绍什么是适用、什么是参照适用的时候说，参照适用的前提是，这个案件不在法律规范的适用范围之内。我们这里讲的侵权责任案件、不当得利、无因管理案件属于法定之债，当然不在合同编的适用范围之内，因此这里应该规定“参照适用”本编通则的有关规定。但是，立法者为什么用了“(直接)适用”，没有用“参照适用”呢？这一点至关重要!我在前面已经讲到，立法机关决定不制定债权总则，用合同编通则代替债权总则。《民法典》不设债权总则，而用合同编通则代替债权总则，这样的立法目的，就表现在这个条文。按照民法原理，法律条文适用于它的适用范围之内的案件，叫作适用。虽然不在其适用范围之内，如果在法律条文的立法目的范围之内，也叫作适用。非合同的债权债务也是债权债务，合同编通则的立法目的包含了它，因此，适用合同编通则的有关规定，裁判非合同的债权债务关系(的案件)，当然是(直接)适用，而不是参照适用!我反复强调用合同编通则代替债权总则(这一立法目的)，就体现在本条“适用”这个概念。

　　其限制“根据其性质不能适用的除外”，根据非合同债权债务关系的性质，合同编通则的哪些规定不能适用？对侵权责任、不当得利及无因管理来说，合同编通则哪些规定不能适用呢？就是合同的成立、合同的生效、合同的撤销、合同的解除不能适用。因为属于法定之债，依法律规定已经发生了，故关于合同订立、生效的规则不能适用。此外的规则，如有关合同履行、保全、变更、转让、终止等规则都有适用的可能。关于第一章就讲到这里，下面我讲第二章。

　　合同编通则第二章，是以原《合同法》第二章“合同的订立”为基础，修改较小。在座的检察官、法官对合同的订立非常熟悉，这里就不逐条解读，着重讲新增的两个条文。大家看第495条:“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”这个条文规定预约合同。原《合同法》没有规定预约合同，世界上大多数国家的合同法都不规定预约合同。后来最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条创设了一个预约合同解释规则。该司法解释所谓预约合同，实际上是买卖预约。现在规定在本编合同订立章，就不限于买卖预约，叫预约合同。条文比较简单，当事人约定在未来一定期限内订立合同的协议，叫预约合同。虽然协议的书面文件的名称叫认购书、订购书、预订书等，凡是双方当事人约定，在将来一定期限内订立某个特定合同的协议，就是预约合同。

　　第2款规定违反预约合同的违约责任，大家注意，当事人一方不履行预约合同约定或不按照合同约定订立所约定的合同的，对方有权追究他的违约责任。这里说的违约责任，只是预约合同的违约责任，为什么要加一个预约合同的违约责任，因为区别于本法(违约责任章)规定的违约责任。本法违约责任章规定的是正式的合同(如买卖合同)的违约责任，本条第2款规定的是预约合同(如买卖预约)的违约责任，它们是不一样的。此所谓“预约合同的违约责任”，仅为违约损害赔偿责任(不包括强制实际履行)，并且违约方所应赔偿(对方所受)之损失，限于机会损失(实际损失)，而非履行利益损失。

　　民法上的损害赔偿责任，分为赔偿履行利益损失与赔偿机会损失。第584条规定的违约责任的赔偿损失，是赔偿履行利益损失，包括实际损失和可得利益损失；这里讲的预约合同的违约责任，只是赔偿实际损失，在民法理论上叫“机会损失”。按照合同自由原则，是否订立合同取决于当事人的自由意思，即使订了预约合同，强制对方按照预约合同的约定订立合同，也是违反合同自由原则的，因此预约合同的违约责任，不包括强制实际履行，仅仅是赔偿实际损失。

　　(1)如何区分预约合同与本约合同？相对于预约合同，按照预约合同订立的(正式)合同，称为本约合同。二者区分标准:是否须另外订立合同。当事人所订立的合同，究竟是本约合同，抑或预约合同？应依当事人的意思决定。如果当事人的意思不明，则应通观合同全部内容决定之。如合同全部要素(条款)均已达成合意，据此双方均可履行各自义务，实现缔约目的，而无须另外订立合同，即使名为预约合同，亦应认定为本约合同。反之，必须另行订立合同，才能实现各自的缔约目的，则应属于预约合同。简而言之，无须另外订立合同，为本约；须另外订立合同，则为预约。

　　(2)如何区分附定金的预约合同与附定金的本约合同？现今民法上的定金，依据其效力不同，有证约定金、解约定金与违约定金。违约定金兼有证约定金的作用。本法第586条和第587条规定的定金，性质上属于违约定金，兼有证约定金的功能。根据社会生活经验，本约合同可以有定金，预约合同亦可有定金。于存在定金收受情形，所成立之合同，究竟属于本约合同，抑或属于预约合同，区分的关键，在定金条款的内容:如约定交付定金一方“不订立”合同，即丧失定金，收受一方“不订立”合同，应双倍返还定金，则属于附定金的预约合同；如约定交付定金一方“不履行合同义务(如交货或付款)”则丧失定金，收受定金一方“不履行合同义务(如付款或交货)”应双倍返还定金，则属于附定金的本约合同。

　　(3)如何区别预约合同与订约机会？什么叫订约机会？20世纪90年代的时候单位集资建房，按照规则每一个职工都有买一套房子的机会。现在有的房地产开发商因为待售房屋少、拟购房人多实行排号(认筹)，与打算购房的人签订“认筹协议书”，所谓“认筹协议书”就是缔约机会。开发商给你一个购房机会，需要交一笔钱。这笔钱叫认筹费(或者叫“登记金”)。认筹费与定金不同，你最后放弃购房机会、不订立合同，认筹费(登记金)可“无息退还”给你。

　　订约机会与预约合同的区别在于，预约合同书载明将在约定期间订立的合同的主要条款(合同标的因此特定)。以买卖预约合同为例，买卖预约合同书规定了将要订立的买卖合同的标的，即那套房屋的房号及其建筑面积，和该套房屋的总价款(或计算标准)。房号和总价，有这两项内容，就是买卖预约合同。而订约机会(认筹协议书)一般没有房号，更没有总价。没有房号、没有总价，只说你可以买一套房，这是订约机会。有的“认筹协议书”即使有房号，后面必定注明:“本协议书不具有对以上意向房号的选定效力”。没有房号、没有总价，合同标的未特定，属于订约机会。放弃订约机会，不承担什么责任，认筹费(登记金)还可以无息退还。而放弃(违反)预约合同，须承担预约合同的违约责任(或执行定金罚则)。

　　(4)如何区别预约合同与框架合同？如前所述，预约合同主要适用于买卖合同。许多合同类型并不订立预约合同。不订立预约合同的合同类型中，会不会有与预约合同类似的合同形式呢？有的。这就是“框架合同”。框架合同是现代市场经济条件下很常见的一种合同文件。所谓框架合同，是指双方当事人就将来的合同关系的一般特征达成的协议。所谓“合同关系的一般特征”，就是合同的性质(种类)。这样的合同文件，只载明双方将要订立的合同的性质(种类)，而没有合同标的、数量等合同主要条款。例如，双方约定，五年之内，甲方向乙方提供不低于五亿元人民币的融资。仅仅约定了合同性质即融资(借款)合同，而未确定融资(借款)金额、利息、提供资金期限和还款期限。再如，双方约定，五年之内合资建立一座发电厂。谁出资金、出资金额，谁提供建设用地，合资企业形式、各方股权比例、权力机构如何组成，这些合资企业合同必要条款都没有。这样的合同文件，就是框架合同，而不是预约合同。前面谈到，预约合同必须约定将要订立的合同的主要条款。

　　实则框架合同仅仅是双方的一种合作意向，订立框架合同之后，双方需要根据框架合同签订具体的合同。双方根据框架合同签订的具体的合同，称为“执行合同”。框架合同为以后当事人签订执行合同做了准备。但是有了框架合同，后面当事人也不见得会签订执行合同。裁判实践中如何对待框架合同？关键在双方是否根据框架合同签订了执行合同。如果签订了执行合同，法院将按照执行合同裁判当事人之间的案件；如果没有执行合同，只有框架合同，法院将认为当事人之间未订立合同而驳回原告的起诉。

　　下面，请大家翻到第499条悬赏广告:“悬赏人以公开方式声明对完成特定行为的人支付报酬的，完成该行为的人可以请求其支付。”悬赏广告，是指以公开方式允诺对实施或者完成特定行为的人给付一定报酬的单方民事法律行为。悬赏广告具有两项基本内容:

　　一是广告人在广告中提出的特定要求，即实施或者完成特定行为。广告对于此等要求应当有明确的描述，其所描述的特定行为是可以实施或者完成的。

　　二是广告人在广告中允诺的酬金，即对实施或者完成广告指定行为的人所应给付的一定数额的金钱。广告对于酬金的数额、支付方式等事项应当有明确的描述。

　　广告人在发布悬赏广告后，对于实施或者完成广告指明的特定行为的人，有按照广告允诺的金额给付酬金的义务。至于实施或者完成特定行为的人，在实施或者完成特定行为时或过程中，是否知道悬赏广告的存在，是否有按照悬赏广告的要求实施或者完成特定行为的意思，对广告人给付报酬的义务不发生影响。

　　关于悬赏广告的性质，究竟属于单方民事法律行为，或者属于合同(契约)，民法理论上存在分歧。认为悬赏广告属于合同(契约)，即应要求实施或者完成悬赏广告中所指定行为的人，知道悬赏广告的存在及其内容，并有实施或者完成该悬赏广告指定行为的意思。显而易见，解释为合同(契约)，为悬赏广告人拒绝履行所允诺的报酬支付义务留下了可能性。按照本条规定，悬赏广告性质上为单方民事法律行为，广告人按照悬赏广告允诺的金额给付报酬的义务，仅仅与广告指明的特定行为是否已经实施或者完成相关，并不要求完成或者实施特定行为的人已经知道悬赏广告的存在及其内容，亦不要求行为人有实施或者完成悬赏广告指定的特定行为的意思。

　　顺便指出，悬赏广告多见于寻找遗失物。因此与遗失物拾得制度有关。为协调悬赏广告人的报酬支付义务与遗失物拾得人将拾得物送还失主的义务，本法物权编第317条第2款规定:“权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。”条文“按照承诺”，为“按照允诺”之误。

　　下面讲第三章合同的效力。请大家翻过来看第508条:“本编对合同的效力没有规定的，适用本法第一编第六章的有关规定。”民法所谓民事法律行为概念，是对合同、身份关系协议、遗嘱等现实生活中存在的具体民事法律行为的抽象。合同属于双方民事法律行为，是民事法律行为的典型。第一编第六章关于民事法律行为的规定，其主要对象就是合同。合同编第三章(合同的效力)的内容(第502-507条)，只是作为第一编第六章民事法律行为效力规则的一个补充。关于合同的生效、无效、撤销以及合同无效、撤销及确定不生效的法律后果、合同附条件附期限等，应当适用第一编第六章关于民事法律行为的规定，即其第三节民事法律行为的效力的规定、第四节民事法律行为的附条件和附期限的规定。质言之，以民事法律行为的效力规则代替合同的效力规则，这是《民法典》编纂体例的另一特色。从第508条的规定可见，本章现在的条文只是对总则编第六章第三节、第四节没有规定的，作一些补充性的规定罢了。现在对这几个条文给大家作简单的解释。

　　请看第502条第1款规定:“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”“自成立时生效”，是关于合同生效的一般原则；“但书”规定“法律另有规定或者当事人另有约定”的除外，是其例外。所谓“当事人另有约定”，指附生效条件(停止条件)的合同(本法第158条第二句)，或者附生效期限(始期)的合同(本法第160条第二句)。所谓“法律另有规定”，指法律对于某些种类合同，特别规定须经主管机关批准才能生效。例如，探矿权、采矿权转让合同、中外合资合作企业合同，应经主管部门批准才生效。

　　本条第2款第一句规定，“依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定”。实际是对第1款所谓“法律另有规定”所作解释。第二句规定，“未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力”。其意思是，即使因未办理批准等手续致使合同未生效，但合同中关于履行报批义务条款仍然有效。问题在于，法律、行政法规规定合同须经主管机关批准生效，则当事人一方或者双方“履行报批等义务”，属于公法性质义务(非合同约定义务)，当然不受因未办理批准等手续致该合同未生效的影响。类似于附生效条件(停止条件)的合同，因条件未成就致使合同未生效，不影响该生效条件的效力。故第二句规定，有待商榷。第三句规定，“应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任”。这究竟是一种什么样的责任？实则，所谓违反“办理申请批准等手续”的义务，致该合同“确定不发生效力”，其法律后果规定在总则编第157条。即该条第二句前段规定，(对合同确定不发生效力)“有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失”。即由“本应当办理申请批准等手续的当事人”，赔偿对方因合同“确定不发生效力”所受到的实际损失。此项责任，性质上属于缔约过失责任，自不待言。

　　第503条说的是代理，代理人无权代理或者超越代理权，“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务或者接受相对人履行的，视为对合同的追认”。被代理人已经开始履行的视为追认，这是对总则编第171条狭义无权代理规则的补充。总则编第171条第1款说，无权代理，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。被代理人接受了这个履行就把它当作追认，这是一个补充性的规定。

　　大家看第504条法定代表人的越权行为:“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。”这个规则是1999年《合同法》第50条:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”大家知道它有一个名字叫表见代表，什么叫表见代表呢？就是仿照表见代理创设的规则。法定代表人、非法人组织的负责人超越权限订立合同，对方明知的无效，对方不明知的有效。这个规则叫表见代表。我们法律上有一个善意相对人概念，法定代表人超越权限签订合同，对方不知道它超越权限的，就叫善意相对人。该法人不得以其代表人超越权限对抗善意相对人，即该越权订立的这个合同有效。

　　现在举一个例子，《公司法》第16条第2款规定，“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”假设这个公司的法定代表人没有召开股东会，就擅自为公司的实际控制人向银行借款提供了担保、签订了保证合同。这个保证合同是否有效呢？发生争议的时候公司就主张法定代表人超越权限，未按照《公司法》第16条第2款规定召开股东会决议。法律上怎么看呢？这样的案件要适用合同编第504条表见代表规则。就看债权人银行在签订保证合同时，是否知道借款人是公司的股东或者是实际控制人，是否知道公司没有开股东会。如果知道，银行就是恶意相对人，该保证合同就无效；如果不知道，银行就是善意相对人，该保证合同就有效，这个公司就要承担保证责任。这个条款就是用来解决法定代表人和非法人组织负责人的越权行为这个问题。

　　现在的问题是这个条文和《民法典》总则编第61条第3款重合。总则编第61条第3款规定:“法人章程或者法力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”法院不能说董事长超越权限，这个合同就无效，法院要怎么看呢？要看董事长签订保证合同的时候，银行知不知道董事长超越权限、知不知道没有开股东会来进行决议。如果知道，它就是恶意相对人，保证合同就无效，如果银行不知道，就是善意相对人，保证合同就有效。现在总则编第61条第3款与第504条完全重合，按照特别法优先适用原则，法庭应该适用合同编第504条而不适用总则编第61条第3款。

　　合同的履行这一章增加了两个制度，修改了一个制度。现在讲一下它修改和增加的制度。先看第522条“向第三人履行的合同”。这种合同在社会生活中很常见，如与保险公司签订的以第三人为受益人的保险合同、与邮局或者快递公司签订的邮寄或快递包裹的合同、与运输公司签订的货物运输合同等。这类合同的特殊性在于，接受债务人履行(受领标的物)的第三人，不是合同当事人。此属于合同相对性原则(第465条第2款)的一种例外。

　　此种合同的一个重要问题是，合同约定的第三人虽然有权接受债务人履行(受领标的物)，因其毕竟不是合同当事人(债权人)，如发生债务不履行的情形，该第三人是否可以追究债务人违约责任？鉴于合同编第580条规定的强制实际履行，属于违约责任形式之一种，因此于债务人违约情形，该第三人是否可以作为原告向法院请求强制债务人向自己实际履行？此外，这类案件还涉及以下问题:在债务人起诉(本诉或者反诉)债权人的诉讼中，可否将该第三人列为共同被告？在债权人作为原告起诉债务人的诉讼中，该第三人可否加入诉讼作为共同原告？

　　本条第1款规定:“当事人约定由债务人向第三人履行债务，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。”按照第1款规定，发生债务人违约(未向第三人履行或者履行不符合约定)，应当由债权人行使追究债务人违约责任的诉权。最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》(已失效)对此解释说:人民法院审理向第三人履行的合同案件，可以根据具体案情，将合同约定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。解释文所谓“根据具体案情”，应当理解为“具体案情需要”，亦即法庭将该第三人列为无独立请求权第三人的目的是查清案情，如果该第三人不加入诉讼亦可查清具体案情，法庭就无须依职权将该第三人纳入诉讼。至于债权人起诉时主动将该第三人列为诉讼第三人，或者请求将该第三人列为诉讼第三人，则法庭应当准许，自不待言。但债务人，无论本诉或者反诉，是否可将该第三人作为被告？这一问题尚未明确。

　　本条第2款规定:“法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任；债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张。”依据本款规定，于具备两个条件的情形，第三人可以行使追究债务人违约责任的诉权。

　　按照前述司法解释，既然于债权人行使追究债务人违约责任的诉权情形，法庭可以根据案情需要，依职权将第三人列为无独立请求权的第三人，则于第三人行使追究债务人违约责任的诉权情形，法庭亦可以根据案情需要将债权人列为无独立请求权的第三人。本款既然规定第三人可以行使追究债务人违约责任的诉权，则第三人也应当可依据第580条第1款的规定，请求法庭强制债务人向自己实际履行债务。第三人行使诉权情形，如“债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张”，自不待言。此外，如债务人针对原告(第三人)提起反诉，如将债权人作为反诉共同被告或者诉讼第三人，似应无不可。

　　本条规定向第三人履行的合同，即立法例所谓“利益第三人契约”。原《合同法》第64条仅有1款。起草人在原《合同法》第64条基础上增加第2款，规定第三人可以行使追究债务人违约责任的诉权。这样规定，方便当事人行使诉权、方便法庭裁判，且符合民法原理。请特别注意，本条第1款为原则规定，第2款为特别规定，按照特别法优先适用原则(第11条)，应当优先适用第2款；只在案件事实不符合第2款规定要件时，才能够适用第1款。

　　下面大家看第524条第1款:“债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。”第2款:“债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外。”按照本条规定，债务人不履行债务，对履行该债务具有合法利益的第三人有权向债权人代为履行。后面“但书”规定，“根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外”。

　　第三人代替履行是一个崭新的制度，也属于合同相对性原则(第465条第2款)的一个例外。简而言之，债务人不能履行债务，第三人代替债务人履行，是不是任何第三人都可以代替债务人履行？当然不是。第三人代替债务人履行债务，须具备一个“法定条件”，即该“第三人对履行该债务具有合法利益”。按照条文，具备此项法定条件的第三人“有权向债权人代为履行”。可见，代替债务人履行债务，是具备法定条件的第三人的一项权利。对于该第三人代替债务人履行债务，债权人不得拒绝受领。此项权利，可称为“代位履行权”，即代替债务人的地位履行债务之权利。在“代位”这一点上，与债权人代位权类似。

　　按照条文，第三人代替履行的法定条件是“第三人对履行该债务具有合法利益”。所谓“合法利益”，首先是“财产利益”(经济利益)。最典型的例子是负担抵押权的不动产(房屋或者建设用地使用权)转让。权利人用自己的房产或者建设用地使用权抵押借款，于还清借款之前将房产或者土地使用权转让给第三人。第三人受让的房产或者建设用地使用权上附有银行抵押权，妨碍受让房产或者土地使用权的产权过户及使用，因此该第三人对“履行(出让人欠银行的)债务具有合法(财产)利益”。其次，也包括身份利益。常见的例子是父母替子女清偿债务、孩子在外边欠的债，父母替孩子还债可不可以？当然可以。因为父母(第三人)对履行(孩子欠的)债务具有合法(身份)利益。

　　本条第2款规定，债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外。按照民法原理，第三人代替债务人履行债务后，即取代债权人的地位，发生债权转让(第545条)的效果。鉴于此，债权转让的原因，系第三人代替债务人履行的事实行为符合法律规定(本条)，故属于“法定债权转让”，而非“约定债权转让”(第545条)。依前面的例子，甲向工商银行按揭买房，在还清银行按揭借款之前，将房屋出卖给第三人乙。因甲尚欠银行30万元，乙所购买房屋上存在银行的抵押权。因该抵押权的存在妨碍乙办理产权过户以取得房屋所有权。故第三人乙对于履行按揭人甲欠银行(债权人)的30万元债务具有合法利益。因此，第三人乙有权以自己名义代替债务人甲向银行履行该30万元债务，债权人银行对此不得拒绝。债权人银行接受第三人乙履行该30万元债务后，依据本款规定，银行对债务人甲的30万元债权即转让给第三人乙。质言之，原债务人甲欠银行30万元债务，现在变成债务人甲欠第三人乙30万元债务。即发生了债权人的变更。

　　须注意，第三人代替履行发生(法定)债权转让的效果，此为原则。第2款“但书”规定，“但是债务人和第三人另有约定的”(不发生债权转让的效果)，属于例外。例如，甲公司用建设用地使用权向银行抵押借款，在还清银行借款之前，将该附有银行抵押权的建设用地使用权转让给乙公司。出让人甲公司与受让人乙公司约定，由乙公司代替甲公司清偿甲公司尚欠银行的500万元债务，该500万元再从(乙公司应付甲公司的)土地使用权转让价款中扣除。则甲乙之间的此项约定，即属于本款“但书”规定(债务人与当事人另有约定)的例外，乙公司代替履行(甲公司欠银行的)债务后，不发生(法定)债权转让的效果。再如，前面提到父母代替子女履行子女欠银行的债务，往往不发生(法定)债权转让的效果。但按照社会生活经验，父母代替子女履行债务，特别是父母代替未成年子女履行债务，不太可能与子女(另有)约定(不发生债权转让的效果)。故于父母代替子女履行债务的情形，应当对本款“但书”规定作弹性解释，解释为第三人(父母)与债务人(子女)“另有约定或者另有习惯”。

　　最后补充一点，本条规定的第三人代替履行，属于事实行为。须第三人将债务人欠债权人的30万元汇入债权人的账户，才发生第三人代替履行的效力。第三人向债权人表示代替债务人履行债务，或者第三人与债务人约定代替债务人履行债务，均不发生第三人代替履行的效力。这种情形，可以发生第三人加入债务的效力(第552条)，自不待言。

　　下面讲一个更重要的条文，大家看第533条第1款:“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”第2款:“人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”本条规定情事变更原则。

　　自罗马法以来合同法上本无所谓情事变更原则。传统法律思想坚持形式主义合同观念，只需双方当事人达成合意即可产生当事人所追求的法律效果。至于此合意基于何种情事、何种前提及其内容是否合于公平，均非所问。合同成立之后，无论出现何种客观情况异常变化，均不影响合同法律效力。立法和理论坚持要求双方当事人严格履行合同义务，此即所谓“契约必须严守原则”。

　　进入20世纪，人类历史经历三次重大事变，即两次世界大战和30年代的经济大危机，促成法律思想的转变。第一次世界大战后，由于交通运输破坏、物价暴涨、货币严重贬值、市场情况剧烈变动，使许多合同无法依约履行、法院面临许多不能按照现行法或者先例裁判的案件。即发生所谓“法律不足”问题。在此历史背景之下，民法学者借鉴历史上的“情事不变条款”理论，提出情事变更原则的各种学说，经法院采为裁判理由，使情事变更原则具有法律约束力。实践表明，情事变更原则赋予法庭直接干预当事人之间合同关系的“公平裁量权”，使合同法能够适应社会经济发展变化，更好地协调当事人之间的利益冲突，维护市场经济秩序。

　　现今情事变更原则已经在现代债法上居于越来越重要的地位。若干代表性的民法典和国际公约都明文规定了情事变更原则。例如，《美国合同法第二次重述》第265条、《联合国国际货物销售合同公约》第79条、《国际商事合同通则》第6.2.2条及第6.2.3条、《欧洲合同法原则》第6:111条、《德国民法典》第313条、我国地区“民法”第327条，等等。这里顺便介绍《欧洲合同法原则》的规定。其第6:111条(2)规定，如果由于情事变更使合同履行变得格外艰难，当事人应进行磋商以改订合同或者解除合同:

　　(3)规定，合理期间未达成合意，法庭可确定时间、条件解除合同或者改订合同，以公平分摊损失和收益。

　　(1)两者虽均构成履行障碍，但程度不同。不可抗力已经构成履行不能；而情事变更并未达到履行不能的程度，仍属于可能履行，只是其履行极为艰难并导致显失公平。

　　(2)不可抗力属于确定概念，本法第180条设有不可抗力的定义；而情事变更属于不确定概念，法律上难于规定其内涵和外延。

　　(3)不可抗力属于法定免责事由，当事人只需举证证明不可抗力导致合同履行不能，即可获得免责，法庭对于是否免责无裁量余地；情事变更不是法定免责事由，其本质在于使当事人享有请求变更或者解除合同的请求权，并同时授予法庭“公平裁量权”。

　　(4)不可抗力的效力系当然发生，情事变更的效力非当然发生，是否构成情事变更，是否变更合同或者解除合同，及变更或者解除的条件，取决于法庭的裁量。

　　原合同法草案规定了情事变更原则，但在全国审议中被删除。理由是担心情事变更原则被滥用。鉴于因情事变更发生的合同纠纷案件的裁判需要统一裁判标准，最高人民法院在《关于适用若干问题的解释(二)》第26条中创设情事变更解释规则。起草人以该项司法解释为基础，根据民法原理并参考立法例予以修改，设立本条规定。

　　(1)合同的基础条件发生重大变化。所谓“合同的基础条件”，指当事人缔结合同关系的基础条件(客观条件)，因存在此基础条件当事人才缔结此合同关系；若此基础条件不存在，当事人绝不会缔结此合同关系。所谓“基础条件发生重大变化”，指双方当事人赖以缔结合同关系的“基础条件”所发生的变化达到这样的程度，即如当事人预见到这样的变化(程度)就不会缔结该合同关系，至少是不会按照原合同内容缔结该合同关系。法庭在判断某些客观情况是否属于合同的基础条件及基础条件是否发生“重大变化”时，应当采用“富有经验的诚信商人”标准。

　　(3)(对合同基础条件的重大变化)双方当事人不能合理预见。此项要件，亦应采用“富有经验的诚信商人”标准判断。

　　(4)(合同基础条件的重大变化)不属于商业风险。此项要件，实际与第三项要件相同，如果双方当事人能够合理预见，即属于商业风险；不能合理预见，即不属于商业风险。

　　(5)继续履行合同对当事人一方显失公平。此所谓“显失公平”，指在合同基础条件发生重大变化的情况下，要求按照合同约定履行义务，将使一方当事人成本剧增或者收益剧减、根本改变(打破)双方利益均衡。满足以上五项要件，即构成情事变更。

　　第一个层次的效力是，受不利影响的当事人可以与相对方当事人重新协商，以改订合同。从情事变更原则的立法目的解释，要求与相对方重新协商以改订合同，属于受不利影响一方当事人的权利，相对方不得拒绝。如相对方当事人违背诚信原则拒绝协商或者中断协商，应当对因此造成对方的损失承担赔偿责任。补充一句，所谓“改订合同”，主要是“改订”合同价格条件。

　　第二个层次的效力是，如合理期限内协商不成，任何一方均可请求法院或者仲裁机构变更合同内容或者解除合同。

　　本条第2款规定:“人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”须特别注意，所谓“根据公平原则变更或者解除合同”，指按照公平原则确定变更的条件或者解除的条件。参考前引《欧洲合同法原则》第6:111条的规定，指法庭通过确定变更条件或者解除的条件，在双方当事人之间“公平分摊(因情事变更造成的)损失和收益”，以恢复当事人之间的利益均衡。条文“结合案件的实际情况”，应主要指本案合同的性质、在发生情事变更情况下是否可能通过改订合同内容而维持合同关系。如属于长期合同，通常双方当事人希望继续维持合同关系，故法庭应当尽量改订合同(内容)，只在无通过改订合同内容继续维持合同关系可能的情形，才考虑判决或者裁定解除合同。

　　下面讲合同的保全。请看第535条规定的债权人代位权。因债务人怠于行使其对于次债务人的到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人的债权。所针对的是所谓“三角债”的关系。甲、乙、丙三方当事人，丙欠乙的债，乙欠甲的债，甲是乙的债权人，乙是丙的债权人，构成典型的“三角债”。按照债法一般原理，亦即合同相对性原则(第465条第2款)，债权人甲只能向法院起诉自己的债务人乙，而不能起诉乙的债务人丙。因为丙不在甲乙之间的债权债务关系之中，不受甲乙之间的债权债务关系的拘束。只能是甲起诉自己的债务人乙，乙起诉自己的债务人丙，甲不能起诉丙，除非乙将自己对于丙的债权转让给甲(第545条)。

　　假设丙欠乙50万元，乙欠甲50万元，而乙没有别的财产。按照常理，乙从次债务人丙讨回自己的50万元，不就可以清偿自己欠甲的50万元了吗？但现实生活中确有这样的情况，乙不主动向丙追讨那50万元，当然也就不能清偿自己欠甲的50万元债务。这种情形，甲明知乙的账户没钱，就是把乙告到法院也难获清偿。甲当然可以找乙协商，要求乙将对于丙的50万元债权转让给自己，但如果乙不愿意签订债权转让协议怎么办呢？这就是债权人甲面临的困境。

　　我国在20世纪80年代后期直到90年代，经济生活中发生企业相互拖欠货款、企业拖欠银行即所谓“三角债”的社会问题，以致严重妨碍国民经济发展，政府两次动用行政手段“清理三角债”，均未成功。因此，立法机关采纳民法学者建议，参考借鉴发达国家和地区的立法经验，特别创设债权人代位权制度(本条)，以实现破解“三角债”社会问题的政策目的。债权人代位权制度，赋予债权人代位行使自己的债务人(对次债务人)的债权，对债权人给予特别保护，属于债的相对性原理的一个例外。

　　回到上述丙欠乙50万元、乙欠甲50万元的例子，如果乙怠于行使对丙的50万元债权，乙当时又没有别的财产，这就损害了债权人甲的利益(使甲对乙的50万元债权不能获得清偿)，这种情形，根据本条关于债权人代位权的规定，甲就可以直接向法院起诉乙的债务人丙。甲行使的不是自己的债权，而是自己的债务人乙的债权。而甲既未从乙受让该项债权，亦未接受乙的委托，甲起诉丙的根据何在？根据法律规定，甲以自己的名义代位行使自己的债务人乙对丙的债权，就叫债权人代位权。债权人代位权诉讼中，甲是原告，丙是被告，而乙则被列为第三人。债权人甲提起代位权诉讼，未将债务人乙列为第三人的，人民法院应当追加债务人乙为第三人。

　　(1)须债权人对债务人享有债权，债务人对次债务人享有债权。亦即债权人、债务人、次债务人之间构成“三角债”关系。且鉴于本法创设债权人代位权的政策目的，债权人对债务人的债权，及债务人对次债务人的债权，均应解释为，属于“以金钱给付为内容的债权”。

　　(2)债务人对次债务人的债权，非专属于债务人自身的债权。所谓“专属于债务人自身的债权”，是指“身份关系上的扶养(抚养、赡养)请求权、继承关系上的给付请求权，以及劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利”。

　　(3)债权人对债务人的债权，及债务人对次债务人的债权，均已到期(履行期限已经到来)。仅债权人对债务人的债权到期，而债务人对次债务人的债权未到期，或者债务人对次债务人的债权到期，而债权人对债务人的债权未到期，均不符合债权人代位权的要件。

　　(4)须债务人怠于行使其对次债务人的债权。所谓“怠于行使”对次债务人的债权，是指“债务人不以诉讼方式或者仲裁方式”向次债务人主张债权，其是否在诉讼或者仲裁方式之外，曾口头或书面向次债务人主张债权，在所不论。诉讼中，被告(次债务人)否认债务人“怠于行使”其到期债权的，应当承担举证责任。

　　(5)须因债务人怠于行使其对次债务人的债权，对债权人造成损害。即债务人“怠于行使”债权为原因，“债权人受损害”是结果，二者之间存在因果关系。

　　此项要件如何判断？关键在于，债务人是否有其他财产可供清偿其对债权人的债务？如债务人有其他财产可供清偿债务，则其“怠于行使”债权，不会对债权人造成损害。反之，如债务人别无其他财产可供清偿对债权人的债务，则其“怠于行使”债权，致使债权人的债权未能实现，即对债权人造成损害，即应认定其“怠于行使”债权，造成债权人损害。如被告(次债务人)或第三人(债务人)主张抗辩“未造成债权人损害”，法庭应责令其举证证明债务人别有足以清偿对债权人债务的财产。如被告(次债务人)或第三人(债务人)举证证明了债务人“别有足以清偿对债权人债务的财产”，则法庭在认定抗辩理由成立的同时，应当对原告(债权人)释明，告知原告可以变更诉讼请求。原告(债权人)可以将原行使债权人代位权诉讼请求，变更为请求强制债务人履行债务(变更为以债务人为被告的履行债务之诉，次债务人退出诉讼)。

　　第一种意见认为，应归属于债务人，再由债务人的全体债权人按债权额比例分配，行使代位权的债权人不能优先受偿。因为，债权人虽以自己的名义起诉，但所行使的不是自己的债权，而是债务人的债权，效果当然应归属于债务人。按照传统民法理论，债权人代位权属于“债权保全”制度，性质上为“共同担保”制度，即通过债务利之代位行使，保全债务人的责任财产，维持其偿债能力，最终保护债务人的全体债权人的利益。按照债权平等原则，行使代位权的债权人只能与其他债权人一同平等地、按比例地受清偿各自的债权。

　　第二种意见认为，应当归属于行使代位权的债权人，由其优先受偿。其根据在于，“代理受领”与“抵销权行使”相结合之法理构成，即代位债权人既然以自己名义行使债务人的债权，理当“代理受领”债权行使之效果，然后再将自己“代理受领”的金额与债务人欠自己的债务相互抵销，以实现自己债权的优先受偿。

　　考虑到原《合同法》制定当时的背景，因所谓“三角债”社会问题之严重存在，已经严重影响市场经济的正常发展，立法者创设债权人代位权的政策目的，是要刺激、鼓励处于“三角债”关系中的债权人，积极主动地行使债权人代位权，以解开“三角债”的死结。假如采第一种解释，行使代位权的效果先归属于债务人，再由其全体债权人按债权额比例分配，则债权人无须行使代位权亦可坐享其利，而积极行使代位权的债权人反而得不偿失，必然挫伤债权人行使代位权的积极性，而导致该立法目的落空。且代位权诉讼，实质上是由债权人代位提起的债权清偿之诉，并非破产诉讼，法院不必要也不应当通知债务人的其他债权人加入诉讼，而启动一个破产或者清产还债程序(债务人的其他债权人可加入成为共同原告代位权诉讼，自不待言)。

　　上述两种解释意见虽均有其理由，但衡诸本法创设债权人代位权制度之立法目的，应当肯定，第二种解释意见更为可采。我们看到，最高人民法院《关于适用若干问题的解释(一)》(已失效)第20条规定:“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”毫无疑问，采纳了上述第二种解释意见。《民法典》合同编起草人肯定最高人民法院此项解释，并将此项解释规定在第537条前段，成为正式的法律条文。债权人代位权制度已经不再是传统民法意义上的债权保全制度，已变更为一项特殊的债权清偿制度。

　　本条第2款规定:“代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”第3款规定:“相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”这是指在债权人代位权诉讼中，作为被告的(债务人的)相对人，如对债务人(自己的债权人、本案第三人)享有抗辩权，现在可以对本案原告(债权人)主张该抗辩权。其理至明，毋庸赘言。

　　下面从第538条开始讲的是债权人撤销权:“债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”债权人撤销权就是针对赖账，最高人民法院对债权人撤销权作出了好多司法解释。增加了明显不合理的低价、明显不合理的高价、延长期限，等等，被条文化规定在现在的法律中。

　　请特别注意第539条规定:“债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”本条规定债务人“为他人的债务提供担保”，债权人亦可行使撤销权，应有可议之处。

　　按照民法原理和社会生活经验，为他人提供担保，分为人的担保(保证)和物的担保(抵押、质押)，须到执行此项担保之时(物的担保须法院拍卖抵押物、人的担保须法院责令保证人承担保证责任的判决生效并予执行)才造成债务人可资履行债务的责任财产减少!此与“明显不合理的低价转让财产”“明显不合理的高价购买他人财产”的行为一经实施，立即造成债务人可资履行债务的责任财产减少，是不同的。其中，为他人提供物的担保(用自己的财产为他人设定抵押担保或者质押担保)，虽在此担保权执行之前，亦将限制抵押或者质押财产的处分，有可能“影响债权人债权的实现”；但为他人提供人的担保(保证担保)，在此项担保执行(法院判决保证人承担保证责任并予执行)之前，并不造成债务人责任财产的减少，不可能“影响债权人债权的实现”。换言之，如果债务人责任财产已经减少、债权人的债权实现已经受到影响，其与债务人“为他人的债务提供保证担保”(此项担保尚未执行)之间，不存在因果关系。

　　概而言之，起草人在原《合同法》第74条关于“明显不合理的低价转让财产”的规定基础上创设第539条时，增加“为他人的债务提供担保”(未限定于提供物的担保)，显然超出本条债权人撤销权的立法目的。特此建议法庭在适用本条时，采用目的性限缩解释方法，将条文中“为他人的债务提供担保”一句，解释为“为他人的债务提供物的担保(抵押担保或者质押担保)”，而将债务人“为他人的债务提供保证担保”案型，排除于本条债权人撤销权的适用范围之外。

　　第542条规定，“债务人影响债权人的债权实现的行为被撤销的，自始没有法律约束力”，规定的是行使撤销权的效果。就是撤销了债务人无偿转移财产的法律行为。举一个例子，债权人张三，债务人李四，这个债务人李四赖账，把自己的一套房屋无偿转让给了自己的亲戚王五。这就符合债权人撤销权构成要件，债权人张三向法院起诉，以债务人李四为被告行使撤销权，法院受理这个案件，就要把受让人王五也列为共同被告。法院审理的结果，符合债权人撤销权，作出判决，确认被告李四和被告王五之间的房屋无偿转让合同无效。这是自始无效，李四和王五之间的房屋转让合同自成立之日起就没有效力。按照总则编第157条的规定，已经履行的要返还，王五要把这套房子返还给李四，要恢复原状。但是在实际生活中，李四为了赖账，把房屋转让给自己的亲戚了，现在法院撤销了转让合同，他会不会主动去收回这个房屋呢？主动到登记机构去，把此前的过户登记涂销呢？如果他不去怎么办呢？这是说的不动产。如果是动产，把一辆高档汽车无偿转让给他人，这个转让被撤销了，他应该取回该汽车，如果他不去取回呢？虽然条文上说转让合同无效，但合同无效以后的返还请求权，债务人不主动行使，当然就符合了债权人代位权的构成要件。转让合同撤销了，如果不把房子或者汽车收回来，照样影响债权人的债权，因此债权人可以依据第535条行使债权人代位权，到登记机关去涂销不动产权过户登记，把房子收回，或者直接到受让人那边把汽车开走。且债权人行使撤销权的同时将债权人代位权一并行使，并无不可。

　　下面讲第三编第六章合同的变更和转让。第547条第1款:“债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。”第2款:“受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。”债权转让成立，受让人取得债权有关的从权利。所谓从权利是指什么权利呢？是指抵押权、质权和保证合同上的权利。

　　请特别注意，本条第2款是新增加的，所针对的是现实当中遇到的问题。即债权转让成立的时候，出让人将(作为从权利的)抵押权证交给受让人，双方并未到不动产登记机构办理变更登记。当受让人(新债权人)持债权转让协议书和抵押权证向法院申请执行抵押权时，法官往往以抵押权证所记载的名义抵押权人与申请人不是同一人为由拒绝执行，要求申请人先到登记机构办理变更登记，将抵押权证记载的抵押权人(原债权人)变更为受让人、现在的债权人。办理变更登记之后，受让人凭债权转让文书和变更后的抵押权证申请执行，法院当然会予以执行。但是，自债权转让生效，到受让人到登记机构完成抵押权变更登。