法在必行！山西直供电价格垄断案曲折的568天
8月3日，山西直供电价格垄断协议案的最后一只“靴子”终于落地，上午10点，国家发展委对外发布有关山西省电力行业协会组织23家企业达成并实施直供电价格垄断协议的处罚决定对达成垄断协议发挥组织作用的山西省电力行业协会从重顶格罚款50万元，对包括6家央企在内的涉案电力企业合计罚款7338万元。这是《中华人民国反垄断法》公布10年、实施9年来，第一次对大型电力企业开出罚单。国家发展委价监局副局长张光远在接受中国经济导报记者采访时表示：“反垄断没有法外之地，无论是谁，违反了《反垄断法》，妨碍了公平竞争，都将受到处罚。”
从2016年1月14日下午三点太原市西山酒店三楼会议室那场热闹的“大用户直供座谈会”开始，到今天这起案件的尘埃落定，历时568天。“过程曲折，历尽。”具有8年多反垄断办案经验的国家发展委价监局反垄断二处处长徐新宇用三个“没想到”回顾了这场印象深刻的交锋：“没想到我们的国有企业和行业协会的竞争法律意识如此淡薄，没想到案件推进这般，没想到大用户直供电颇为不易。”
“从这个案子看，实施横向垄断价格协议的过程也好、事实也好，本身常清楚明了的。”然而，正是这个看似“线条”清晰的案子却险些搁浅。
2016年1月14日，山西省电力行业协会召集央企发电集团山西公司、省属发电集团以及发电厂，在太原市召开“火电企业大用户直供座谈会”，并于座谈会期间签署通过了《山西省火电企业防止恶意竞争 保障行业健康可持续发展公约》(以下简称《公约》)。《公约》第五条：“根据市场情况，各大发电集团及发电企业，按照成本加微利的原则，测算大用户最低交易报价。由省电力行业协会加权平均后公布执行。”根据该条款，会议期间山西省电力行业协会组织具有竞争关系的发电企业达成了山西省2016年第二批直供电最低交易报价让利幅度，即与标杆电价相比，让利幅度不高于0.02元/千瓦时。
在山西省2016年第二批直供电交易中，涉案企业按照约定的让利幅度签订了直供电交易合同，实施了电力交易，交易平均价格为0.3元/千瓦时。
2016年1月29日，全国12358价格监管平台和山西省有关部门接到上述涉案内容的举报;经过近一年的调查取证，2017年2月21日，山西省价格检查与反垄断局转达国家发展委关于对山西省电力行业协会进行处罚的意见;2017年3月20日，山西省电力行业协会提出《关于对价格垄断处罚的申述意见》;3月29日，国家发展委价监局就山西电价垄断案件约谈山西省电力行业协会相关人员。
落款时间为2017年4月6日、带有“山西省电力行业协会”抬头的《关于电价垄断的自查报告》清楚表明了山西省电力行业协会当时对案件的态度：“约谈后，我会领导高度重视，及时召开领导班子专题会议，统一思想、统一认识，会上传达了国家反垄断局对山西电价垄断案件处理意见和有关领导的，大家通过学习讨论一致认为：我们过去对价格垄断案件的认识不够全面，对《反垄断法》相关条款的理解和国家反垄断局的认识存在偏差，作为行业协会仅考虑了行业的权益和行业的困难在发电企业经营困难，共同制定《公约》加强自律时，将各发电企业在市场竞争中不低于成本竞争认为是竞争。从而导致在引导企业竞争中，违反了相关的法律、法规”。
看似波澜不惊的案件过程，在山西省电力行业协会接到《行政处罚事先告知书》后出现了波折。随后，山西省电力行业协会、华电山西能源有限公司、大唐电力集团公司山西分公司等19个单位对拟作出的行政处罚存在，并提出听证申请。据《经济参考报》报道：协会和企业以《反垄断法》不适用于电力市场以及经济不景气等理由进行，并提出电力体制应该允许“试错”。
这场听证会引发资深反垄断律师和学者集体“围观”，按照律师们的说法“他们说的没有法律依据，仅是表达了自己的观点”。“本案中山西电力企业被查处的是《反垄断法》第十所的横向垄断协议行为。依据法律，只要达成或实施横向垄断协议，就属于违法行为。”接受中国经济导报记者采访的君合律师事务所合伙人魏瑛玲进一步解释说，横向垄断协议是具有竞争关系的经营者之间达成的协议，直接排除、竞争，其判断标准与达成协议的企业是否亏损、是否取得垄断利润，没有必然关系。
对此，学院派的观点与实务派一致：处罚是正确的，山西省电力协会的抗辩理由并不成立。“行业协会在上应当是经营者的自律组织，但在实践中容易成为各种卡特尔的温床，所以是反垄断法的重点规制对象，我国反垄断法对此也作出了明确，行业协会应当遵守法律，引导经营者依法竞争。”国务院反垄断委员会专家咨询组、对外经济贸易大学竞争法中心主任黄勇一直关注本案的进展。针对涉案单位提出的“《公约》虽然签字但没有印发生效，不应认定为实施”的，黄勇解释说，“垄断协议既可以表现为书面协议，也可以是竞争者之间通过意思联络后实施的协同行为，无论本案涉及的公约是否签署、是否正式印发，固定价格的意思表示已经形成，特别是涉案企业已经按照约定价格进行交易，从结果本身来看，它确实达到了价格固定的目的，排除、了市场竞争，已明显违反《反垄断法》的，属于横向垄断协议。”
针对涉案单位关注的另一理由，黄勇站在专业角度阐释，“去产能或者亏损本身不能成为价格固定的正当理由。经营者如主张不适用《反垄断法》，应依据《反垄断法》第十五条的，承担举证责任，证明其协议或通过共谋而实施的协同行为不会严重相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。从国内外执法实践看，横向价格垄断协议由于是具有竞争关系的经营者之间实施的最具市场性的行为，直接排除、竞争，对消费者利益的损害显而易见，无法满足不适用的条件。”
采访中，黄勇向中国经济导报记者着重强调，“党的十八届三中全会明确要求要使市场在资源配置中起决定性作用，市场决定资源配置是市场经济的一般规律，健全社会主义市场经济体制必须遵循这条规律。因此，我国当前推进的供给侧结构性必然是遵循市场经济基本规律的大前提下的主动作为。市场对资源的配置主要是通过价格、竞争和供求等发挥作用来实现的。现在山西的这个案例是很好的明确市场规律与供给侧结构性相互关系的案例。这个案件的裁决明确向市场中的广大经营者传递出市场主体应当遵循市场竞争基本规则的信息，只有尊重市场基本规则，以市场化和化的手段化解产能过剩风险，才能促进相关产业的良性发展，并最终国民经济持续稳定地健康发展。”
法不阿贵。本案接受处罚的23家涉案企业中，涉及6家央企。“本案是我国执法机构将反垄断基本原则和具体规则适用于电力国企的最新实践。”中国社会科学院美国研究所副研究员苏华提醒，《反垄断法》对国有企业未提供任何概括豁免。“在我国国有企业越来越深入参与国际竞争的今天，《反垄断法》或想当然地认为《反垄断法》对其不适用的侥幸心理常的，一旦涉嫌垄断行为，卷入国内或国外反垄断调查，将难逃严苛的法律责任。”
案件公布前，有关部门负责人到访月坛南街38号院，价监局局长张汉东就本案进行了通报，张汉东局长态度明确：“国有企业在国民经济中发挥的作用非常显著，在守法经营方面也应发挥表率作用。”
执法是最好的普法，对电力企业而言，从“安全生产”到“守法生产”的态度转变仅隔着一个案件的距离。在这起我国首例直供电价格垄断案对外公布前两天，神华集团邀请反垄断执法人员为下属二级公司的主要业务部门负责人进行了一次“强化行业自律”专题培训。培训会上，这家央企的相关负责人对下属公司提出了新的生产要求，“以前我们是不安全不生产，现在是守法才能生产。”与会的电力企业希望执法人员对全国市场化交易进行反垄断监管。
从反垄断执法实践看，反垄断是企业合规的高风险领域，国有企业特别需要重视学习和《反垄断法》，合规开展市场竞争。“在供给侧结构性过程中，国有企业尤其要注意避免抱团取暖联合保价控价，损害竞争和社会公共利益的行为。”徐新宇告诉中国经济导报记者，排除竞争，对消费者造成损害，是不允许的。
据中国经济导报记者了解，执法人员调查山西电力案同时，也接到来自其他省份的举报。“当得知我们正调查处理山西的案子，别的省不敢往下做了。”徐新宇表示，山西电力案后，再发现类似案件将从重处罚。“随着电力体制的深入进行，推进大用户和发电企业直接交易是发改委重点关注领域。如果我们发现再有类似案件将不贷。”
“越是关系的行业，我们的公平竞争监管越是要跟进，不断加强。”参与本案调查工作的反垄断二处副处长吴东美告诉中国经济导报记者，对电力行业的反垄断监管将长期进行下去，针对电力产业链中的不同特点，进行重点关注。“比如发电侧售电侧，我们更关注有没有垄断协议;对中间电网业务的关注重点则放在是否市场支配地位。”
“电力关系国计民生。加强对电力行业的监管，促进竞争，是电力体制的重要任务，是社会的普遍期待，也是反垄断执法机构的重要职责。”张汉东在接受中国经济导报记者专访时表示，此次查处直供电垄断协议案，就是发出一个有力信号，在社会主义市场化进程中，监管决不能缺位，通过公平竞争，保障供给侧结构性深入推进，促进电力行业结构调整、产业升级，合理形成市场化交易价格，有效降低实体企业和社会用电成本，最终惠及广大人民群众的日常生活。“下一步，我们将一如既往反垄断执法常态化，依法行政，执法，为经济社会发展创造良好的市场。”
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