我们需要什么样的《能源法》？

　　十三年间，国内的能源市场发生了很大的变化，《能源法》背后体现出的诉求也随之生变，时至今日，我们到底需要怎样的一部《能源法》？

　　搁浅数年的《能源法》再度回归公众视野。

　　4月10日，国家能源局发布《中华人民共和国能源法（征求意见稿）》（下称，征求意见稿）公开征求意见的公告，开启为期一个月的征求意见工作。

　　从2007年12月3日，第一版《中华人民共和国能源法（征求意见稿）》首次推出，到2015年《中华人民共和国能源法（送审稿）》修改工作的重新启动，再到2020年新版征求意见稿的再度面世，作为能源领域基础性法律的《能源法》起草文本历经数轮修改，但距真正意义上的出台仍有不小的距离。

　　而在十三年间，国内的能源市场发生了很大的变化，《能源法》背后体现出的诉求也随之生变，时至今日，我们到底需要怎样的一部《能源法》？

　　4月16日，中国法学会能源法研究会副秘书长、北方工业大学文法学院副教授陈兴华在接受经济观察报采访时表示：“《能源法》的价值到底体现在哪里？换句话说，到底我们为什么需要一部《能源法》，如何能让立法部门认为必须要出台这样一部法律? 这是我多年来一直在思考的问题。事实上，也许是被低估的一个命题。因此，我认为，对于当前的立法来说，相比较具体的法律条文，也许更重要的是必须要找一个点来做立法说明，真正解决立法必要性的问题。”

　　陈兴华曾作为2007年能源法起草组秘书处工作人员深度参与第一版《能源法》的构建，并在2016年再度参与《中华人民共和国能源法（送审稿）》课题研究工作，对最新一版征求意见稿的相关课题研究也有一定形式的参与。在她看来，多年来有关《能源法》的讨论与修改，仅是“万里长征”第一步，后续还有更为艰难的立法程序的“考验”。

　　陈兴华亲历了2007年第一版公开征集意见的具体工作。从程序上看，公开征集意见，肯定是需要将收集到的意见和建议全部进行整理并给出说明，这正是开门立法的意义所在。但是需要和司法部层面和人大常务会层面的法定公开征集意见程序区分开。本次最新一版的征求意见稿公开征集意见，系由国家能源局主导，并不是法定的必须流程。

　　2007年以来，《能源法》在起草过程中，能两次主动向社会公开征集意见，也折射出主管部门希望社会各界对能源法给予更多关注的意图。接下来，《能源法》需由国务院常务会审议通过后上交人大常委会，才算进入立法车道。

　　据经济观察报了解，主管部门寄希望于在2020年取得阶段性的成果，但有关《能源法》出台的必要性在司法部层面目前仍然存在争议。

　　“两起两伏”

　　《能源法》的启动工作肇始于2005年底至2006年初，在此之前也有相关的动作，但较大规模的、较为规范且引发关注的工作则开始于这一阶段。

　　当时的国家能源领导小组办公室作为一个新成立的机构，相关的行政审批权仍在国家发改委内设的能源机构，国家能源办相形之下较为超脱，主要从事研究与战略相关的工作，因而需要“抓手”，故将战略和立法两件大事作为重要的工作。

　　回溯当时的架构，国家能源领导小组办公室牵头成立了由15个部委、机构组成的《能源法》起草组。起草组下设专家组，由16位专家组成，徐锭明任组长，叶荣泗任副组长，叶荣泗、吴钟瑚、肖国兴和周凤翱作为起草组的常驻专家，连同3位秘书成为第一版《能源法》主要执笔人，工作模式为借调和坐班制。起草组秘书处设在国家能源办战略规划组。

　　陈兴华回忆：“执笔人按照章节来写，抛出草案，征求专家意见，再进行不断地修改，最后才交由部委、企业等各界征求意见，此后还拿到全国不同的片区征求意见。数易其稿，在2007年冬天形成了向全社会公开的征求意见稿，这是2006年到2008年大致的立法过程。法律起草工作是一件非常不容易的事情，每一个条款都经历了千锤百炼。”

　　2008年上半年，上述起草组及常驻专家、秘书处陆续解散。2008年11月21日，《能源法（送审稿）》由国家发改委提交当时的法制办。2015年被国务院列为年度立法工作计划二类立法项目（调研论证项目）。

　　而在2008年到2015年的7年时间中，法制办也在征求意见，曾将征求意见的通知发至能源国企。但这一工作主要集中在2010年之前，在2010年至2015年期间，《能源法》相关的修改工作一度停滞。

　　2008年，国家能源局成立，在重组3年后的2016年，国家能源局启动新一轮《能源法（送审稿）》修改完善工作。能源法研究会以课题形式承担了相关工作，基于从法制办拿到的2008年版且又经法制办修改的版本，开始了新一轮的修改。

　　本轮版本的《中华人民共和国能源法（送审稿）》并未向社会公开，因而具体的内容无从知晓。经济观察报记者通过采访获悉，在这一版本中，有关能源的监督检查和能源市场的分量相较最初的版本有所增加。

　　有关新近公布的征求意见稿的起草背景，国家能源局在相关的起草说明中指出，2017年以来，在原国务院法制办、司法部的指导下，国家发展改革委、国家能源局组织成立了专家组和工作专班深入研究、反复论证、多次沟通，在国家发展改革委报送原国务院法制办《中华人民共和国能源法（送审稿）》修改稿的基础上，进一步修改完善，形成了征求意见稿。

　　区别辨析

　　第一版《能源法》的征求意见稿共15章132条，包括总则、能源管理、能源战略与规划、能源开发与加工转换、能源供应与服务、能源节约、能源储备、能源应急、农村能源、财税奖励与约束、能源科技、能源国际合作、监督检查、法律责任以及附则等内容。

　　由于2017年形成的《中华人民共和国能源法（送审稿）》没有对外公开的文本，因此陈兴华仅对第一版和最新版之间的差异做出了大致的辨析。

　　总体而言，2007年版和2020年版的立法背景不同，主导部门的诉求也有差异。在有关“大部制”和“部属局”之间的讨论偃旗息鼓后，能源主管部门的诉求在《能源法》中的体现逐渐淡化。

　　陈兴华表示，2007年版第二章和第十三章是与管理相关的内容，在条款中也透露出意图构建一个统一的能源主管部门。因为当时一直都有“大部制”之争的声音，所以在设计之初，很多专家认为能源需要有综合的管理部门，至少是需要牵头管理行业的相关事宜。“当时的状态是，在国际交流时都不知道由谁来代表中国的能源主管部门最为合适。这对于中国这样一个大国来讲其实是一件很尴尬的事情。”第二章设计了需要统一管理的事项，第十三章则涉及监督管理手段的问题。在2020年最新的征求意见稿中，第二章由战略规划取而代之。能源管理的内容全部移至第九章“监督管理”之中，虽然条款看起来不少，但是仔细比对两版全文，可以看出，新版中构建统一能源主管部门的意图显然弱化了很多。

　　在2007年第一版中“储备”和“应急”分列两章，这样的设置反映出了当时的状况：石油储备被提上议程。但随着国家能源局成立了石油储备办公室，《石油储备条例》也至法制办公开征求意见的层面。因此相关内容在最新版的呈现方式是将储备应急置于“能源安全”这一章节。

　　另一个很大的变化是对能源安全的表述，在最新版中将生产安全囊括在能源安全的范畴之下。陈兴华对此存在一定的看法：“2007年也曾有这样的提法，但是当时专家更加侧重理论，认为要设计一个相对‘完美’的体系，在理论建构、具体的概念建设在法学的范畴中都有一定的说法。以能源安全为例，这应是一个大的安全概念，应该侧重于供应安全、资源安全、环境安全等。生产安全和通行意义上的能源安全学术范畴还是存在着差异。”

　　她认为，这种差异性其实也导致了问题出现。比如，在新版的征求意见稿中，看似设立了能源安全的专章，但正是因为在能源安全中增加了太多内涵，从最终的呈现结果来看，这一版对于能源安全原则的地位，感觉并没有2007年版突出。

　　这仅是两版对比的一个例证。2007年版由于是第一次拿出一个框架，理论性更强一些，这就意味着在概念和范畴构造方面能保持一定的统一性。经历了一轮又一轮征求意见之后再次形成的文本，肯定需要集合各方意见，会将理论的一些建构打碎。因此，这种情况下形成的“糅杂”版法律文本，立法精神的核心和导向不易看清，体系构建将有失理论完整性。陈兴华补充道：“当然两者各有利弊。理论的前瞻性过强势必意味着较难落地，来自实务部门的意见反馈不胜枚举。但目前的状态，在理论上的自圆其说以及理论架构的完整性上尚需进一步研究。”

　　在2007年时把价格和财税、农村能源单列而出，在2020版未列专章。有观点认为这是否意味着农村能源不再被重视，但据陈兴华了解，在三个版本中的重视程度都很高，只不过新版在框架上没有显现出来，这也许是目前农村能源不再有较为明显的特殊性，以条款的形式体现即可。

　　2020年，能源市场单独成章，这与第二版时在这方面的改动关联度较大。陈兴华认为，立法主导部门能将能源市场设专章，并下功夫设计条款，是一个非常好的信号。在2007年立法时，她一直都有这个心愿，将能源市场设立专章，现在还保存有当时设计的条款草案。但是由于各方认为专章内容显得单薄，可以在其他章节予以体现，所以最后的稿子中没有进行专章设计。反观2020年版，陈兴华认为，从市场建设和市场培育的角度而言，这一章的内容也还有扩充的空间，比如对于新业态的市场的构建，以及能源金融衍生产品也可有所涉及。还有就是市场监管的问题，几个版本中都没有说的很清楚，各种监管、监督、监察，到底是什么关系？

　　“这反映出目前学界对此研究不足，因为立法说到底是需要体现到纸面上的，这方面的研究需要跟上。”当前经济法学界对于行业性市场监管的研究还很薄弱，所以在立法中就反映出缺乏厚重的理论支撑。以环境领域为例，环境立法乃至环境部门的几次变动，和整个环境法学科发展、环境法学者的呼吁都有密切关系。复杂的领域中，很多细节问题需要学者投入进去。其中，不仅是研究机构的专家，实务界的人士也是专家，大家关注点不同，缺一不可。

　　“观点提出之后或许需要完善和修正，但前提是得有人发出声音，需要广泛地进行讨论。”陈兴华说。

　　是否要装上牙齿？

　　“征求意见稿的文本并不是通常发挥规范主体行为、维护社会秩序作用的法律语言，比如规定政府、企业以及公众必须（must）、应该（should）、可以（may）干什么，而什么又不可以；而更像一种政策宣示。”卓尔德环境研究(北京)中心主任兼德国能源转型智库高级顾问张树伟如是评价新版征求意见稿。典型的，很多语句都没有主语，不知道是对谁的要求？

　　他在4月15日接受经济观察报采访时表示：对于构成一个有效、可实施、“具有牙齿”的法律体系而言，文本涉及的若干提法的“技术”合理性；以及作为行为规制文件的语言的清晰性与一致性；文本涉及的法律文件的专业化要求，以上这三点起到同等重要的作用。

　　若要将其定位为“根本大法”或上位法，那么它确实需要为已经存在的下位法提供原则性的支撑。下位法的具体的措施、政策与规定不能与之相抵触。张树伟认为，从目前新版的征求意见稿来看，其自身存在一些不自洽的问题。“比如说一方面在提市场发挥决定性作用，要统一市场，价格要发挥引导作用，但另一方面又存在很多非价格的行事标准，如节能低碳调度或是大范围优化配置等。这些标准之间往往是冲突的”。

　　张树伟举例称，现实中，大范围并不一定意味着优化配置。更大范围与“优化配置”在某些时间与空间上可能是矛盾的。既然市场决定资源配置作为前提，那么最优潮流已经确定。“更大范围”与否没有必要额外规定。

　　再以“节能低碳调度”的表述为例。张树伟认为，其调度的标准将是每种电源的能源效率与碳强度，这对于已建成的机组几乎完全是个不可改变与无法施加主观努力的“物理量”。经济调度之下，煤炭肯定优先于天然气，但是在前者的标准体系下，天然气则在煤炭之前。这必然带来天然气（本来只需要以及应该工作在峰荷）的浪费以及整个系统成本最小化目标的缺失，长久扭曲了系统结构可能还有安全保障问题。

　　表述方面较为模糊也在某种程度上体现出妥协性。“整个文本出现了12次‘合理’，但是均没有任何判定合理与否的清晰界定，没有标准就没有信息含量。”

　　如何提升其约束力？

　　张树伟认为需从“统一市场”、“竞争市场”、“开放市场”三个关键词来看，整个体系应与之保持高度一致。“统一”要求不能割裂市场，比如不能外送一个市场，本地一个市场，要基于价格确定本地与外送的潮流关系，而不是固定要“大范围配置”可再生能源；“竞争”要求以反映激励的经济成本为标准，而不是其他模糊的、或者非经济标准，否则这种竞争就是静态的、扭曲的；“开放”要求保持市场的技术中性，所谓“统一规划”往往与开放市场也是矛盾的。

　　横向对比，德国的《可再生能源法EEG》初稿也较为粗陋，但经过不断修正就会趋于高分辨率与复杂细致。因此，对于有争议的部分可以探讨，是否暂时不放进来，后续通过法律修正案再进行不断地完善迭代，而非陷于对现状的一再确认，充满争议而失去技术上的合理性。

　　“亮点在于出来了。”多位接受采访的业内人士对于新版征求意见稿的亮点所见趋同。

　　但吊诡之处在于，想要作为一个“行之有效”的法律文件，在互斥的几方中找平衡是很难自洽的，而难于自洽则意味着失效。但从现实的角度出发，这或许是立法必要性的一个可供选择的“出路”。

　　陈兴华表示：“从法律主体的角度来看，能源法可以解决多个层面的问题：体现在政府层面，是政府赋权与限权问题；体现在企业层面，涉及权利和义务问题，比如可能涉及鼓励多元化投资等方面；对于普通公民而言，有获得普遍服务的权利，同时也要有节约的义务。如果把重心放在是针对法律主体的权利义务上，那么多方质疑的可操作性就是个大问题。但从能源发展这个‘事务’来说，也有多个层面的问题：如化石能源和非化石能源之间的关系；如可再生能源消纳问题等等，都要有所交代。而这部分涉及的可操作性问题，就不是那么直观了。在我国目前已有立法中，宣示性法律也是存在的，也有它的价值。因此，法律在不同层面之间要给出不同的交代，而在穿插层叠间，需要把握好一个重心。”

　　因此，她认为，索性不要将《能源法》定位在管理法、行为法的层面，而应为综合性的政策法，它就是宽泛的，不具有可操作性，可能也是一条能尽早促进立法出台的思路。“其实，一个法条必须包含明确的权利和义务规范内容，这是一种误解。为了突破传统公法和私法法律部门划分的局限性，第三法域应运而生。在第三法域立法中，有很多就是一种政策表述，并不都是符合‘假定、处理和制裁’或‘行为模式+法律后果’的法律规范构成。”

　　“如果是上述管理法、行为法的思路，必然会出现规定不全或争议太大的情况。可以换个思路，不要纠结于赋权或者是某一管理部门将某件事管好，就是考虑在《能源法》中解决一些单行法无法解决的问题，比如能源安全、可再生能源等大的能源战略方向的问题。这些问题既重要，也更易取得共识。也就是说，解决原则性和导向性的问题即可。”陈兴华表示。

　　“通过《能源法》确立法律地位，将具有高度的、前瞻性的、符合党中央国务院对能源改革方向性的共识进行总结，立足现状又适当前瞻，力求短小精悍。”在陈兴华看来，这或许是解决《能源法》立法必要性和可行性的一个方向，但仍需要多方进行讨论。